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臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第94號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 張浡濠
上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6351號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之板桿壹支沒收。
犯罪事實
一、丙○○為戊○○之友人，乙○○（涉犯傷害罪嫌部分，另經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官為不起訴之處分）與戊○○為叔姪，雙方因遺產問題素有糾紛，乙○○遂邀約戊○○於111年8月5日20時許，在甲○○位於宜蘭縣○○鄉○○路000號住處前談判輸贏，戊○○（業已審結）明知或可得而知到現場會發生衝突，深怕遭到不測，竟以通訊軟體LINE聯絡、邀集丙○○、庚○○、丁○○（丁○○原名鄧家榮，庚○○、丁○○通緝中）、辛○○、己○○（辛○○、己○○業已審結）等5人前往現場。
嗣於同日21時許，戊○○、庚○○、丙○○、鄧家榮、辛○○、己○○等6人（下稱戊○○等6人）到達現場後，因乙○○到附近草叢躲藏，雙方並未碰面及發生衝突，員警因民眾報案也前往現場處理，在瞭解案情過程中，突然間，乙○○手持安全帽從草叢衝出來，並持安全帽毆打丙○○（乙○○所涉傷害丙○○部分未據告訴），戊○○等6人見狀，均明知位宜蘭縣○○鄉○○路000號前之道路乃係供不特定多數人共同使用之公共處所，於該處聚集三人以上施以暴力衝突，顯會造成公眾或他人恐懼不安，戊○○竟基於意圖供行使而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之首謀犯意，並與丙○○、己○○共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之犯意聯絡，辛○○則基於意圖供行使而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上在場助勢之犯意，一群人衝向乙○○，其中庚○○返回車上手持得作為兇器之鋁棒、板桿等物加入鬥毆，又戊○○等6人共同基於傷害之犯意聯絡，毆打乙○○，雙方發生互毆，致乙○○受有左側第2、3掌股閉鎖性骨折、頭部未明示部位挫傷、左側手部挫傷、左側大腿挫傷等身體傷害。
乙○○被毆後，自包包拿出菜刀，員警見狀後以噴辣椒水制止雙方衝突，現場扣得菜刀1支、鋁棒1支及板桿1支，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。
本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序、審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷一第88頁、本院卷二第378頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。
又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○坦承妨害秩序犯行，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有打告訴人乙○○，其他人有跟乙○○拉扯，但其他人怎麼拉扯，有沒有打乙○○我不清楚，我頭很暈；
傷害部分部分我是正當防衛云云（見本院卷二第378-379頁、第390頁）。
經查：㈠同案被告戊○○與告訴人乙○○於前開時地相約談判，被告丙○○經同案被告戊○○聯繫、邀集後，自行駕車到達甲○○吉祥路址住宅前，戊○○等6人與乙○○雙方在該處發生肢體衝突、鬥毆，且其中同案被告庚○○手持鋁棒、板桿攻擊，終致告訴人乙○○受有犯罪事實所示身體傷害之事實，業據被告丙○○所不否認（見本院卷二第377-391頁），並經告訴人乙○○於警詢中指述：伊晚上8時許至吉祥路址，伊當時躲在樹林内觀察對方有幾個人，並聽對方在講甚麼，對方的意思是說伊不敢出來面對，且戊○○一直打給伊，伊出面現身後對方十幾個人圍毆伊，伊的頭被打了十幾或二十幾下，眼鏡、手鍊、項鍊及手錶也都被打掉，且伊被打到地上，伊就忍不住將包包裡的菜刀拿出來，並說有種就過來，後續伊被警方噴辣椒水制伏等語（見偵卷第16頁）；
證人即同案被告戊○○於偵查中供述：伊於上開時地與乙○○發生鬥毆，當時是乙○○找伊去的，乙○○因為財產的事情，要找伊談判。
伊有聽說乙○○要拿刀砍伊。
當時伊有找5個朋友，庚○○、丁○○、丙○○、辛○○及己○○，伊與朋友去的時候乙○○不在現場，伊在跟警察瞭解事情時乙○○才從後面竄出來。
伊當時是跟朋友說，伊怕被乙○○砍，這些朋友車上有帶鋁棒跟板桿，但伊不知道是誰的、放在誰車上。
發生衝突的經過是我跟2個警察在瞭解事情，乙○○就從後面草叢竄出來，乙○○拿安全帽打到離乙○○最近的丙○○，伊與同行朋友跟警察擠在一塊，過程中乙○○就從包包拿出一把刀出來，乙○○被警察噴辣椒水支開。
乙○○打丙○○的時候，伊與同行朋友一群人有打乙○○。
伊、庚○○、己○○、丁○○有動手等語明確（見偵卷第109-110頁）。
又本院勘驗「行車紀錄器」影像檔案結果如下：時間（影片上時間） 勘驗結果（見本院勘驗筆錄，本院卷二第42-44頁） 111年8月5日21時3分55秒起 （畫面係停放在道路上之車輛車内行車紀錄器，由車内往車頭前方方向拍攝，場景為車前道路；
現場收音不佳，且發語吵雜交錯，無法辨識係何人所言者皆以『』陳述。
） 現場場景： 拍攝畫面為車前道路，畫面左邊為矮樹叢（矮樹叢内經查證為私人住宅，地址為宜蘭縣○○鄉○○路000號甲○○住宅（下稱林宅），中間為柏油道路，道路左邊與本案住宅間有大排水溝，排水溝上有一小段通道相連（此係林宅之出入口），通道邊有一輛白色車輛（下稱白車）車頭朝前，駕駛座車門開啟，停放於柏油道路上，白車左邊有四人聚集站在通道上，站在通道上最左邊之人臉戴口罩、上身著黑色短袖T恤、淺藍色長褲、腳穿白色底黑色紋路鞋子（下稱甲）。
左起第二人側身入鏡，僅見身著黑色短袖短褲、腳穿淺色鞋子，畫面一開始即往白車前方離去。
左起第三人上身著白色短袖T恤、黑色長褲、腳穿黑色鞋子（下稱乙）。
左起第四人上身著黑色短袖T恤、藍白相間長褲、腳穿黑色鞋子(下稱丙，即己○○）。
白車左後方之柏油道路另站有一人，上身著黑色短袖T恤、白色短褲、腳穿白鞋底黑鞋身之鞋子（下稱丁，即丙○○）。
111年8月5日 21時3分56秒 畫面右方有一人身著黑色T恤、藍色長褲、白色鞋子（下稱A)，A右手持安全帽往甲乙丙丁處跑步衝去，『來啊』，A以安全帽揮打丁『現場有安全帽敲擊聲』。
林宅内有一身著白色短袖T恤之人（即戊○○）衝出林宅與A拉扯（拉扯地點在林宅外之通道上）。
丁（即丙○○）亦與A（即乙○○）邊拉扯邊往矮樹叢内林宅方向行去（拉扯地點亦在林宅外之通道上）。
丙（即己○○）以左手抓住A（即乙○○）右手，與A（即乙○○）邊拉扯（拉扯地點亦在林宅外之通道上）邊往矮樹叢内林宅方向行去（眾人進入林宅後隨即被矮樹叢阻擋無法看見），甲沿柏油路往畫面上方跑去，乙先往白車前方閃躲後，隨即追入矮樹叢中。
111年8月5日 21時4分1秒 『安全帽敲擊聲』、『幹、幹、幹、給他死、幹你娘機掰給他死(台語）』 111年8月5日 21時4分5秒 有一人身著黑底胸前有白色字樣短袖T恤、側邊為白色斑紋之深色長褲、腳穿淺色鞋子（下稱戊，即庚○○），右手持反光長條物由畫面上方沿柏油道路跑來，從穿過白車前方跑向林宅出入口處並揮舞反光物。
另有一人身著黑色短袖T恤、白色短褲、腳穿黑白相間鞋子（下稱庚，即丁○○），另有一人身穿黑色上衣，淺藍色長褲、黑底反白光鞋子（下稱子，即辛○○）亦由畫面上方沿柏油道路跑來，穿過白車前方進入林宅。
111年8月5日 21時4分9秒 『來、來、不要再打了啦（台語）』一身著反光背心之人由本案住宅内將眾人往柏油道路方向驅離，有一安全帽掉落地上並由林宅内踢到通道上。
111年8月5日 21時4分15秒 一身著黑色短袖T恤、黑色短褲之人（下稱己），手持球棒狀物品，由畫面上方沿柏油道路往白車方向跑來，穿過白車前方進入林宅内。
『拖走，幹你娘機掰拖走，你...三小...（台語）』，己、庚（即丁○○）、連同其他眾人隨後又往林宅靠過去並進入林宅内。
111年8月5日 21時4分23秒 另一輛原本停放於白車前方之車輛，沿柏油道路往畫面上方離開。
111年8月5日 21時4分42秒 眾人由林宅内走出，沿通道走向柏油道路並跑離現場。
現場持續有咒罵吵雜聲傳出。
111年8月5日 21時4分53秒 丙（即己○○）由林宅内走出，往白車方向前行。
畫面於21:04:55終止。
此外，並有戊○○手機LINE對話紀錄、通聯紀錄翻拍照片、丙○○手機通聯紀錄翻拍照片、辛○○手機LINE對話紀錄、通聯紀錄翻拍照片、己○○手機通聯紀錄翻拍照片、戊○○手機與乙○○LINE對話紀錄截圖、行車紀錄器畫面截圖照片、現場照片、傷勢醫療照片、現場蒐證照片、乙○○醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院羅博醫診字第2208012427號診斷證明書、第0000000000號診斷證明書各1份（見偵卷第28頁、第38-40頁、第65頁、第88-89頁、第99頁、第100-102頁、本院卷一第95頁、第97-99頁、第101-107頁）在卷可稽，是被告丙○○與同案被告戊○○等人確係在道路旁之吉祥路址前聚集，其中有人持屬兇器之鋁棒、板桿，在場多人與乙○○發生肢體衝突、鬥毆，致告訴人乙○○受有前述傷害之事實，已堪認定。
㈡依被告丙○○於偵查中供稱：戊○○找伊去的，戊○○說他叔叔因為家產的事鬧的不愉快，約戊○○談判，在這件之前乙○○還有去騷擾恐嚇戊○○的太太，伊才想說陪戊○○去保護戊○○的安全。
伊知道去那邊應該可以預見可能會發生衝突，伊想說如果是家裡的事情應該講一講說開就好，也怕戊○○有危險。
伊還打給己○○，己○○跟庚○○一起過來。
板桿是在伊車上，因為伊前天剛好在修車，球棒伊不知道是誰的等語（見偵卷第114-115頁）；
於警詢中供述：「（警問：你有無傷害他人？以何方式？）我有徒手反擊自衛等語（見偵卷第59頁）」。
綜合上述，足認本案源起同案被告戊○○與乙○○之糾紛，再由同案被告戊○○聯繫他人到場，戊○○為首倡謀議而居於主導策劃地位之人。
又被告丙○○與同案被告戊○○、己○○共同有下手為上開傷害行為，堪認其等已該當在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴之「下手實施」犯行（戊○○另該當「首謀」犯行）明確。
從而，被告丙○○與戊○○等人在現場發生暴力流血衝突，實對在場經過之人足以感受到暴力威脅情緒或氛圍所營造之狀態，顯已使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，甚為明確，其等聚眾騷亂共同意思之形成，並再仗勢以聚集之型態對證人乙○○實施傷害行為，均可認定具有聚眾騷亂之犯意甚明，自該當刑法第150條第1項在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之構成要件。
㈢卷內雖乏積極證據證明被告丙○○有攜帶兇器之行為，惟其與持兇器之同案被告庚○○共同對乙○○施暴，揆諸聚集三人以上在公共場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」之何人攜帶兇器，均可能使整體產生之危險因相互利用兇器之可能性而增高，而大幅增加法益侵害之危險性，故應認被告丙○○此部分行為亦該當刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之要件。
㈣被告丙○○與同案被告戊○○等人成立傷害罪之共同正犯：1.共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 。
共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪 之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；
共 同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應 共同負責(最高法院32年度上字第1905號判決、97年度台 上字第2517號判決意旨參照)。
再者，共同正犯之意思聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之 成立（最高法院73年度台上字第1886號判決意旨參照） 。
且共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可（最高法院97年度台上字第1 783號判決意旨參照）。
依同案被告戊○○所述，當時業已 報警、警察已到場等語（見偵卷第109頁），則戊○○實僅 需一人前往即可，並無邀集被告丙○○及其他多人一同前 往之必要，被告丙○○業已知悉戊○○邀其前往之原因，足 認被告丙○○對於到現場可能會發生衝突一事，內心已有 所共識，仍執意前往，是渠等對於傷害告訴人之犯行， 已有分工之默契行為，而有相互利用他人之行為。
被告 丙○○雖辯稱：我沒有打告訴人乙○○云云。
然被告丙○○在 警詢中自陳：我有徒手反擊自衛等語（見偵卷第59頁） ，復於本院審理時供稱有跟告訴人乙○○拉扯等語（見本 院卷二第390頁），且依前述勘驗結果，可知丁（即丙○○ ）與A（即乙○○）邊拉扯邊往矮樹叢内林宅方向行去，足 認被告丙○○已有出手，被告丙○○辯解即非可取。
最終告 訴人乙○○受有傷害，堪認被告丙○○與當時在場之共同被 告戊○○等人間存有傷害罪之犯意聯繫，則其亦應對全部 行為發生之結果負責，成立傷害罪之共同正犯。
2.至被告丙○○辯稱其上述行為屬正當防衛云云；
惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。
至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。
故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判決先例參照）。
是以所謂正當防衛，係指對於現時不法侵害行為所採取之必要防禦，行為人主觀上必須出於防衛之意思，且在客觀上採取必要之防衛行為，始具有阻卻違法之效果。
查本件雖係告訴人乙○○率先動手攻擊，依據證人壬○○於本院審理時證稱：我就跑到他們打架位置把一群人推開，把其中一人的鋁棒拿下來。
當時他們一群人圍著乙○○打，我才會上前把他們推開。
推開的時候乙○○手上沒有拿東西，沒有拿刀，他就是背著包包。
我忘記包包的形式了。
乙○○當時要進去住家裡面，我把他攔下，就是要進去庭院的那個門，我一直把他阻擋。
當時忽然有人喊乙○○拿刀，我才奪刀。
當時乙○○身邊沒有其他人，只有我。
乙○○就拿出刀子，我看到亮亮的物品，我就把它奪下，他就還想要衝進去，我就跟進去，後來我才把他壓制在草皮上等語（見本院卷二第50頁）。
可知證人壬○○發現雙方在打架時，是一群人圍著乙○○打，衡情被告丙○○、同案被告戊○○等人明顯具有人數之優勢，更有在場多人加入拉扯、毆打告訴人乙○○，乙○○應已是被毆打之態，斯時乙○○對被告丙○○等人是否存在現實不法侵害，已有可疑，況其等之互毆行為，亦不得主張正當防衛。
嗣後告訴人乙○○雖有取出菜刀之行為，然該時乙○○已先遭警員壓制並拉離被告丙○○、戊○○該群人，難認被告丙○○毆打乙○○當時有何符合正當防衛之情狀。
被告丙○○辯稱其所為屬正當防衛云云，無足採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告丙○○之犯行洵堪認定，悉應依法論科。
二、論罪科刑： ㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及刑法第277條第1項傷害罪。
㈡公訴意旨就被告丙○○所犯妨害秩序部分，漏未論及刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器，尚有未恰。
因此部分起訴之事實與本院認定之基本社會事實同一，且經本院於審理中告知上開罪名（見本院卷二第377頁），俾當事人得以行使訴訟上之攻擊、防禦權，爰依法變更起訴法條後審理之。
㈢被告丙○○係以一行為同時涉犯傷害罪及妨害秩序罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪。
㈣共同正犯：被告丙○○與同案被告戊○○、己○○、庚○○、丁○○就刑法第150條第2項第1款及同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分，被告丙○○及在場之同案被告戊○○、己○○、辛○○、庚○○、丁○○等人就傷害犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
㈤本件不依刑法第150條第2項加重其刑：1.按犯刑法第150條第1項之罪，而有意圖供行使之用而攜帶兇器犯之之情形者，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項定有明文。
上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，法院自應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。
2.經查，本案案發過程中衝突過程非歷時甚久，至同案被告庚○○使用鋁棒、板桿作為本案施強暴而妨害秩序之工具，然非如刀械、槍彈等殺傷力極強之物，整體情節對社會秩序危害程度尚非鉅大，故本院認未加重前之法定刑已足評價渠等犯行，均尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
㈥爰審酌被告丙○○未能秉持理性處理友人戊○○與乙○○之糾紛，導致本案多人在公共場合與乙○○發生肢體衝突，致生公眾之危險，所為實值非難；
兼衡被告丙○○坦承妨害秩序部分犯行，自陳之犯罪動機、手段、對於法益所生危害、告訴人乙○○所受之傷勢、被告丙○○之犯罪分工與參與程度，以於本院自陳之教育程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷二第390頁）、前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收之說明：扣案板桿1支，為被告丙○○所有供同案被告庚○○本案犯行所用之物，業據同案被告庚○○、被告丙○○供承在卷（見偵卷第45頁、第111頁、本院卷二第389頁)，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第150條第1項後段、第2項第1款、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官曾尚琳、吳舜弼到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 游皓婷
法 官 楊心希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳信如
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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