臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,93,訴,184,20050729,3

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 93年度訴字第184號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
號
選任辯護人 李秋銘律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第783號），本院判決如下：

主 文

丙○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；

扣案具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。

又殺人未遂，處有期徒刑伍年；

扣案具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。

應執行有期徒刑陸年參月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；

扣案具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。

事 實

一、丙○○於民國93年3月5日前之不詳時間、地點，非法持有具傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造玩具手槍（0000000000號）及具殺傷力之土造子彈三顆，並放置於宜蘭縣員山鄉○○村○○路三十六號住處內。

其與戊○○係朋友關係，於民國93年3月5日凌晨與庚○○、戊○○至宜蘭縣宜蘭市媽祖廟前的紅糟魷魚攤位飲酒後，復至丙○○上開住處飲酒，而甲○○亦到場，不久後甲○○離去，戊○○載送庚○○返家後，再至丙○○住處繼續飲酒，於上午六時許，丙○○叫戊○○請其妻丁○○及子己○○前往該處，丁○○及己○○到場後，戊○○因丙○○拒絕與己○○對飲不悅，與丙○○互起口角，至同日七時許，曾又晉又因丙○○催丁○○母子離去而不悅，二人再度口角，戊○○稱其有很多把槍，丙○○先自電視機矮櫃下取出一把銀、黑色不具殺傷力之玩具手槍，表示其亦有槍後，丁○○以為其二人喝酒鬧事，不以為意逕自送其子上學而離去。

而戊○○及丙○○繼續爭執，於同日上午9時許，丙○○即基於殺人之犯意，取出其持有之上開具殺傷力之改造玩具手槍1把，填入上開具殺傷力之子彈3顆，再與戊○○發生扭打，於戊○○不敵倒地時，由其後方射擊兩槍，1槍由戊○○左後背部射入，卡在右前腹內，丙○○見戊○○中傷倒地，旋先擦拭上開手槍之指紋，並將之藏放於屋外之瓦斯桶下，復見戊○○躺於地上，即於同日9時35分許，駕車至乙○○員山鄉○○路284之1號釣魚場，請乙○○至住處一同載送戊○○至宜蘭縣員山榮民院就醫。

再至文晉家中尋找丁○○未果後，請鄰旁之檳榔攤主打電話予丁○○到醫院探視。

嗣於93年3月5日為警查獲，並於丙○○上開住處之瓦斯桶下搜得具殺傷力之改造玩具手槍1把、已擊發之彈殼2顆及土造子彈1顆（經鑑定試射後僅剩彈殼1顆）等物。

二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○矢口否認有殺害戊○○未遂及未經許可持有槍枝之行為之犯行，辯稱：當天是有一個叫做「阿龍」（台語發音）的陌生男子開槍射擊戊○○，因為受到該名男子之威脅，才於警詢中承認是伊持槍射傷戊○○云云。

經查：

（一）本件戊○○於93年3月5日凌晨在在被告家中為人持改造手槍射擊背部，後經被告與乙○○一同送往醫院救治，業據被告坦承，核與證人即被害人戊○○、乙○○證述大致相符，且有羅東博愛醫院診斷證明書一紙及現場照片在卷可稽，而被告於案發當時正在現場，亦由被告之眼鏡以及右手檢測出鋇硫之金屬反應可佐，此有與之相符之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽，是此部分之事實應足認定，雖被告辯稱當時雖在場但並未開槍，是第三人即綽號「阿龍」（台語發音）之不詳姓名男子所開槍，然經核對被告於警詢至本院審理中歷次供述得見，其於警詢及偵訊中及本件檢察官聲請羈押之訊問庭時均供述：戊○○酒醉後拿槍指向我，我上前要搶奪手槍，發生扭打中槍枝走火等語（見93年3月5日警詢筆錄、93年3月6日偵訊筆錄）；

其於偵訊中亦曾供述：他倒下去後聽到槍聲，槍當時在他手上等語（見93年4月8日偵訊筆錄），嗣後於本院第一次準備期日方才提出本件為第三人開槍（見本院93年5月27日準備期日筆錄），被告前後供述差別迥異，對於槍擊過程是否有第三人介入供述前後不一，且歷經準備期日及審理期日命被告提出此一第三人之年籍、姓名供查證，被告均未提出綽號「阿龍」之相關資料供查證；

再輔以證人即被害人戊○○於偵查中結證稱：我記得被他用鐵的東西敲打後，才被開槍，我與被告扭打時沒有聽到別人的聲音等語（見93年3月30日偵訊筆錄），由證人戊○○於偵查中之證詞亦得見現場並無第三人出現，雖證人戊○○於審理中結證稱：在丙○○家中好像有一個「阿龍」（台語發音）的人過來，在警詢中及偵查中沒有說有第三人在現場主要是因為在警訊中沒有印象等語（見94年3月7日審判筆錄），然證人戊○○於警、偵詢中距離事發較近，常情印象應較深刻，被害人卻反於常情於偵查中未提及第三人，而於審判中證述有第三人，應是事後迴護被告之詞，不足採信。

況依被告於審理中供稱：「（問：你於九十三年三月六日在本院檢察官聲請羈押時所言，是否實在？）（答：那是我騙法官的，因為我怕死。

當時我確實是被恐嚇沒辦法才這樣說的。

戊○○被那個人開槍枝後，那個人就恐嚇我了。

其實我與戊○○之間並沒有拉扯，是他與阿龍打起來。

），被告供稱戊○○與該第三人曾發生爭吵，若果如被告供稱該二人曾發生爭吵，則被害人戊○○記憶應更強烈，應不至於於警詢中均未提及有關第三人之事，被告此一供述更足以佐證被害人前述有利於被告之證詞乃事後迴護被告之詞。

（二）再者，經證人乙○○於警詢中供述：他有跟我說跟戊○○喝酒過程中有爭吵及拉扯等語（見93年3月5日警詢筆錄），證人即戊○○之子己○○於警詢中及偵查中陳述：當天我爸一直叫金獅爸爸喝酒，金獅爸爸推說不要喝，二個就起爭執，我爸爸說要跟金獅輸贏，我爸爸說他有很多槍，金獅爸爸說他也有一支後，轉身在客廳的櫃子內拿出一把槍（黑色跟白色），然後拿一個白色東西放入槍把內，並發出結合的聲音，然後就把槍放入腰間，金獅爸爸叫我跟媽媽先離開，他要教訓爸爸，他不要讓我看到，我就跟媽媽離開去買早點後，就載哥哥去上學（見93年3月5日警詢筆錄、93年3月16日偵訊筆錄），證人即戊○○之妻丁○○於警詢中及偵查中陳述：我載小孩到丙○○家中，看到他們二人喝酒，二人都喝很多，好像在爭吵，我親眼看到丙○○拿了一把銀色的手槍出來，把玩了幾下又插回腰間，我質問金獅拿槍出來是否要開我先生，他說不是，之後的凌晨七時左右，丙○○叫我載小孩先回去，我就回去了（見93年3月5日警詢筆錄及93年3月16日偵訊筆錄），足見，被告與戊○○於發生槍擊事件前卻曾發生口角爭執，是因此一口角引發被告持槍射擊戊○○，亦可證明被告並非欠缺犯罪之動機。

（三）末查，本件查扣之槍枝及子彈具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書一紙記載：「送鑑改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認為具有殺傷力，送鑑子彈一顆，認係土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。」

，此有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書在卷可稽。

（四）綜上，本件被告殺人未遂及持有槍枝應足認定。

三、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自94年1月28日生效施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，並將刑罰由1年以上7年以下有期徒刑提高為處3年以上10年以下有期徒刑，比較新舊法結果，以舊法對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定處斷；

另同條例第12條之規定並未修正，不生新舊法比較適用問題，附此敘明。

是核被告丙○○持有上開改造手槍1支、具殺傷力改造子彈3顆（其中二顆於案發時擊發，另一顆則於鑑定時試射及發後均無殺傷力）之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又被告持槍對戊○○背部射殺之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。

被告一持有行為同時未經許可而持有上開改造手槍、具殺傷力子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可無故持有改造手槍罪處斷。

另被告雖已著手於殺人行為之實施，惟見被害人戊○○受傷後，即因己意而中止殺人犯行，並將被害人送醫救治，亦未致生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第27條之規定減輕其刑。

又本案被告持有上開槍、彈之初並無預見日後發生本件爭執而作為射殺戊○○之用，是其所犯之未經許可持有改造手槍罪及殺人未遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴人認被告所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，容有未洽。

爰審酌無故持有上開具殺傷力之改造手槍及改造子彈，危害社會安全，又僅因與細故，即開槍近距離射殺他人背部致命部位，嚴重危害社會治安及侵害被害人之生命安全，其犯後飾詞狡辯，被害人所受損害，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑，及其罰金部分易服勞役之折算標準。

四、扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）1支係具殺傷力之改造玩具手槍，屬違禁物，且係供被告槍殺戊○○時所用或預備之物，與被告殺人未遂之犯行有直接關聯性，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，及殺人未遂主文項下宣告沒收之。

另具殺傷力之玩具子彈3顆，其中2顆於案發時擊發，僅剩彈殼，另1顆則經於取樣鑑定時試射擊發僅剩彈殼，均已喪失效用，不具殺傷力，本院認無沒收之必要，均不予諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第271條第2項、第1項、第55條、第27條、第51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林明山
法 官 謝佩玲
法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍炮者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處 3 年以上 10年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。