臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,93,重訴,9,20050727,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 93年度重訴字第9號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 李蒼棟律師
被 告 癸○○
丁○○
上列 二人
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第2789號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案如附表二編號1至2之毒品沒收銷燬之，扣案如附表二編號4至18之物及販賣第一級毒品所得新臺幣陸拾貳萬玖仟元均沒收。

販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

扣案如附表二編號3之毒品沒收銷燬之。

販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收。

販賣第二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行無期徒刑，褫奪公權終身。

扣案如附表二編號1至3之毒品沒收銷燬之，扣案如附表二編號4至18之物及販賣第一

、二級毒品所得共新臺幣陸拾參萬肆仟元均沒收。販賣第一、二級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

癸○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。

扣案如附表二編號1至2之毒品沒收銷燬之，扣案如附表二編號4至18之物及販賣第一級毒品所得新臺幣陸拾貳萬玖仟元均沒收。

販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。

應執行有期徒刑捌年拾月。

扣案如附表二編號1至2之毒品沒收銷燬之，扣案如附表二編號4至18之物及販賣第一級毒品所得新臺幣陸拾貳萬玖仟元均沒收。

販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。

扣案如附表二編號1至2之毒品沒收銷燬之，扣案如附表二編號4至18之物及販賣第一級毒品所得新臺幣陸拾貳萬玖仟元均沒收。

販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

癸○○、丁○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。

事 實

一、丙○○、癸○○與丁○○共同意圖營利，並基於概括犯意聯絡，自民國91年6月間某日起，由丙○○先透過不詳管道販入第一級毒品海洛因後，以行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，並以由自己出售第一級毒品海洛因交由癸○○、丁○○轉售或交付之方式，在如附表一編號1至4所示之時間及地點，將如附表一編號1至4所示金額或數量之第一級毒品海洛因毒品，連續販賣予己○○、庚○○、壬○○、丑○○多次。

丙○○又自行意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於不詳時間地點販入第二級毒品安非他命後，於如附表一編號5之時間及地點，將附表一編號5之第二級毒品安非他命，連續販賣與甲○○多次。

嗣經警對於丙○○、癸○○、丁○○所使用之行動電話實施通訊監察後，始於92年11月5日，持臺灣宜蘭地方法院所核發之搜索票至丙○○位於宜蘭市○○街142號住處、癸○○位於「快樂江山社區」宜蘭市○○路49巷2弄33之5號3樓住處、丁○○位於宜蘭市○○路38巷38之3號6樓住處執行搜索，而分別扣得如附表二所示之物。

二、癸○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年7月間起至同年11月初止，連續在其位於宜蘭市○○路49巷2弄33之5號3樓住處門口或該社區樓下，轉讓第一級毒品海洛因予壬○○約6、7次；

及於92年7月間某日起至同年11月初止，在其上開住處，連續轉讓第一級毒品海洛因與丁○○多次。

三、案經海岸巡防總局北部地區巡防局移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告丙○○、癸○○、丁○○均矢口否認被訴犯行，且均辯稱：並未販賣毒品海洛因及安非他命云云。

被告癸○○另又辯稱：毒品並非伊所有，只是放在伊住處，壬○○及丁○○自行拿取使用，伊並未將毒品轉讓渠壬○○及丁○○云云。

二、經查，被告丙○○、癸○○、丁○○販賣毒品之事實，業據證人庚○○、甲○○、辛○○、丑○○於偵查中及本院審理中均結證證述在卷（見附表一備註欄）。

至證人己○○於偵查中經二次訊問，均分別於92年11月10日及93年2月27日明確證稱：渠因腳痛經被告丙○○建議使用海洛因，其後被告丙○○稱可打電話向伊購買，並另給予癸○○及丁○○之聯絡電話供伊聯絡，伊即向被告三人購買毒品等語，並經結證在卷。

於本院審理中竟改稱：「沒有向被告丙○○買過毒品，僅向被告癸○○與丁○○無償取得海洛因各二次」云云。

惟於交互詰問過程中，忽而改稱，「被告癸○○交付海洛因時，其中有一次伊有交付1000元與被告癸○○」，忽又陳稱「有時候被告丙○○沒有來，就請丁○○拿來」、「被告三人都有拿二次海洛因給我」，經問及「何人建議你使用海洛因」，初答：「那個人我不太認識」，繼而又坦承「就是丙○○，他說有需要時，可向阿寶拿」等語，證人己○○於本院審理時，經詰問後所為之證述，先後不一，前後多有矛盾，顯係避重就輕，迴護被告三人之詞，本院認其於偵查中之陳述始為真實可信。

被告三人辯稱並未販賣第一級毒品海洛因與己○○、庚○○、辛○○、丑○○；

被告丙○○辯稱並未販賣第二級毒品安非他命與甲○○云云，均為卸責之詞，顯不足採。

三、本件經警搜索丙○○位於宜蘭市○○街142號住處、癸○○位於「快樂江山社區」宜蘭市○○路49巷2弄33之5號3樓住處、丁○○位於宜蘭市○○路38巷38之3號6樓住處，扣得如附表二所示之物，有92年度聲搜字第580號搜索票3紙（海岸巡防署基隆機重查緝隊刑案偵查卷宗卷第43至45）、搜索扣押筆錄（同上卷第46至48頁）、扣押物品目錄表（同上卷第51至62頁）在卷可稽，復有該等物品扣案可證。

其中在被告癸○○上開住處查獲之白粉23包，經送法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重27.21公克，有法務部調查局92年12 月25日調科壹字第300000992號檢驗通知書在卷可參（92偵2789第170頁）。

另在被告癸○○上開住處查獲之粉末一包（袋上標示20.3g）經檢驗結果發現含有極微量海洛因成份，淨重18.92公克；

復有粉末二包（袋上分別標示96.3g、99g）經檢驗結果均發現含有極微量海洛因，合計淨重195.49 公克），復有法務部調查局93年4月7日調科壹字第0930 0136260號檢驗通知書附卷可查（92偵2789第133頁）。

另在被告癸○○上開住處查獲之查獲之安非他命7 包（含塑膠袋毛重合計為33.05公克），經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，均檢出甲基安非他命成份，有行政院衛生署管制藥品管理局94年5月31日管檢字第0940005002 號檢驗成績書在卷可參（本院卷第206頁）。

被告癸○○於93年3月4日偵訊時已坦承上開扣案物為被告丙○○所有（92年度偵字第2789號卷宗第221至222頁）。

本院審理時，並經以證人身份具結並接受交互詰問時證稱：她與被告丙○○為男女朋友，上開住處為租來給她，毒品是丙○○與其友人合夥購買，買來的毒品有的放在她那裡等語（本院卷第257至258頁），被告癸○○與被告丙○○既為男友朋友，被告癸○○應不至於本院審理中故為誣陷被告丙○○之詞，是其於審理中之證述應屬真實可信。

再參以證人己○○、庚○○、辛○○、丑○○均證稱先與被告丙○○聯絡，丙○○再告知渠等與被告癸○○、丁○○之電話供渠等聯絡等語。

復且，被告癸○○於93年3月4日偵查中（92年度偵字第2789號卷宗第221至222頁）及本院審理時均證稱她曾為丙○○交付毒品等語（本院卷第258至259頁）；

被告丁○○93年3月29日偵查中（92年度偵字第2789號卷宗第227至228頁）及本院準備程序時（本院卷107頁）亦辯稱伊僅係為被告丙○○交付毒品與其所指定之人等語，顯見被告丙○○應係毒品主要提供者，是於癸○○住處查獲之毒品，應係丙○○販入之事實，已堪認定。

至被告癸○○雖於警訊及偵查之初供稱上開扣案物其中一小包海洛因為自己向他人購買，其他為綽號「白虎」所有，又其上開住處為朋友轉租云云，應係迴護被告丙○○之詞，而不足採。

事證明確，被告三人販賣毒品之犯行應堪認定。

四、又查，被告癸○○轉讓第一級毒品海洛因與被告丁○○、壬○○之事實，業據被告丁○○於偵查中供述（92偵字第2789號卷第32頁）及本院審理中結證證述綦詳（本院卷第260頁）。

另證人壬○○經本院傳喚及拘提均未到庭，惟其於偵查中已結證證稱：綽號「柔柔」之人自92年10月下旬起至11月4日晚上止，總共拿了約6、7次的海洛因給他使用，沒有收錢，都是叫他去「快樂江山」社區住處門口或樓下拿給他等語（92年度偵字第2789號卷宗第195頁），核與被告癸○○於93年2月27日偵查中自白：對壬○○之上開證述無意見，她確曾無償提供海洛因供壬○○施用等語相符。

至被告癸○○於本院審理時，亦坦承被告丁○○及證人壬○○有拿取其所有海洛因施用等事實（本院卷第257頁），至其另辯稱：丁○○、壬○○係伊看到她沒有在施用，就自行拿取使用，並無轉讓行為云云，為卸責之詞，不足採信。

事證明確，被告癸○○此部分犯行應堪認定。

五、被告三人行為後，毒品危害防制條例已於93年1月9日修正公布施行。

然新修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，與修正前之規定並無不同，修正前之規定並無有利於行為人，故本件依刑法第2條第1項前段規定，應適用裁判時即新修正之毒品危害防制條例論處。

按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之「第一級毒品」；

而安非他命及甲基安非他命則均屬同條例第2條第2項第2款所稱之「第二級毒品」。

核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告癸○○、丁○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告癸○○另犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

被告丙○○、癸○○與丁○○就前揭販賣第一級毒品部分，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告丙○○所為多次販賣第一、二級毒品罪；

被告癸○○、丁○○所為多次販賣第一級毒品罪；

被告癸○○所為多次轉讓第一級毒品之犯行，均時間密接，方法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，就有期徒刑部分加重其刑。

被告丙○○所為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪，被告癸○○所為販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因罪，均犯意個別，行為互殊，且屬構成要件不同之罪，應分論併罰。

爰分別審酌被告丙○○為主要提供販賣之人，被告癸○○、丁○○僅係為被告丙○○送售、三人販賣毒品之數量、次數、其生活狀況、智識程度、犯罪對社會所生之危害非輕，被告丙○○於犯罪後矢口否認犯行，被告癸○○、丁○○則均曾坦承部分犯行之態度等一切情狀，對被告丙○○量處如主文所示之刑，並定其應執行刑為無期徒刑，另宣告褫奪公權終身。

至被告癸○○、丁○○係與被告丙○○為男女朋友及朋友之關係，因被告丙○○提供食宿或毒品而販賣毒品，此分別據被告癸○○與丁○○於偵查中供述在卷（92年度偵字第2789號卷宗第208頁、第228頁），渠等惡性尚非重大，且犯罪所得不多，犯罪情狀尚堪憫恕，縱處以最依之無期徒刑，亦嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並就癸○○定其應執行刑。

扣案如附表二編號1至3為查獲之毒品，且為被告三人共同販賣毒品之用，依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。

附表二編號4至7，為被告丙○○所有，有被告癸○○於偵查中（92年度偵字第2789號卷宗第22 2頁）及本院審理中結證證述在卷；

附表二編號8，為被告癸○○所有對外聯絡販毒之用；

附表二編號9至13，為被告丙○○所有，此為被告丙○○所自承，附表二編號14至15，為被告丙○○所有，此為被告丁○○於偵查中陳述在卷（92年度偵字第2789號卷宗第227頁）；

附表二編號16被告丁○○雖否認為其所有，惟應係作為販賣毒品時之秤量工具，至附表二編號17至18被告丁○○則坦承為其所有。

而上開附表編號4-18之物均顯係被告三人供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

又被告三人共同販賣第一級毒品海洛因所得新台幣（下同）62萬9000元，及被告丙○○販賣第二級毒品安非他命所得5000元（如附表一所示附註所示），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至公訴人聲請就本案其他扣案宣告沒收，惟查，被告癸○○所有連絡電話簿1本，丁○○所有現金1萬2900元及人民幣150元，並非供本件販賣犯行所用。

又在丁○○身上搜獲之安非他命2包及海洛因3包，係被告丙○○提供與被告丁○○施用，並非供販賣之用，此為被告丁○○於偵查中陳述在卷（92年度偵字第2789號卷宗第228頁），此部分被告丁○○涉嫌施用毒品部分，應由檢察官另行處理，爰不於本案諭知沒收，附此敘明。

六、公訴意旨另以：被告三人共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，以每小包1000元至5000元不等之金額，連續在丙○○位於宜蘭市○○街142號住處附近之廟旁、癸○○位於宜蘭市○○路49巷2弄33之5號3樓住處門口或其快樂江山社區樓下、丁○○位於宜蘭市○○路38巷38之3號6樓住處及己○○位於宜蘭市○○路一七號店裡等地，販售上開海洛因或安非他命予壬○○、乙○○及綽號「香蕉」、「牛皮」「阿南」、「老周」、「阿志」等姓名年籍不詳之人，因認被告丙○○、癸○○及丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品、第二級毒品之罪。

惟查，

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。

再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

（二）公訴人認被告三人涉犯上開罪嫌，無非以證人壬○○於警詢及偵查中、證人乙○○之警訊之陳述及通訊監察譯文資為論據。

訊據被告三人則均堅決否認有此部分之犯行。

（三）經查，證人壬○○與乙○○於審判期日經合法傳喚均未到庭，渠等於警訊中之陳述係屬被告以外之人於審判外之陳述，復無符合傳聞法則例外之規定，依刑事訴訟法第159第1項，渠等之陳述不得做為證據。

（四）證人壬○○於92年11月6日偵查中，並未供稱曾向被告三人購買毒品（92年度偵字第2789號卷宗第29頁），且該次證人壬○○係因涉嫌施用毒品而經警移送台灣宜蘭地方法院檢察署，其陳述亦未經以證人身分具結。

另其於93年2月17日偵查中則證稱：沒有向被告丙○○及丁○○買過毒品，僅綽號「柔柔」（即被告癸○○）總共拿了約6、7次的海洛因給他使用，沒有收錢等語，並經具結在卷。

是依證人壬○○於偵查中之證述，難認被告三人有販賣毒品與壬○○之事實。

（五）檢察官所舉通訊監察譯文一冊，僅有於通話中某男通話中介入綽號「香蕉」之人，及某人與綽號「牛皮」「香蕉」聯絡交易毒品之事宜等通話內容，至通話人是否為被告，為被告何人，由通訊監察譯文中無法得知。

又卷內並無綽號「香蕉」、「牛皮」之人真實姓名及年籍住居所，致無從查明該等不詳之人向被告三人購買毒品之時間、地點、數量及價格。

自不得僅以上開通聯紀錄資為被告三人有販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命犯行之依據。

綜上，公訴人此部分起訴犯行，所舉證據不足為被告三人有此部分犯行之積極證明。

是被告癸○○與丁○○涉犯販賣第二級毒品部分，應屬不能證明，自應為無罪之諭知。

至被告丙○○、癸○○與丁○○販賣第一級毒品部分與壬○○、乙○○及綽號「香蕉」、「牛皮」部分，公訴人認此部分與上開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、移送併辦意旨另以：被告癸○○於93年6月23日上午10許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路某旅館房間內，以新台幣5000元之價格，販賣第二級毒品安非他命6小包予子○○，嗣經警於同年月24日1時30分許，在宜蘭市○○○路與新民路口實施臨檢，查獲子○○持有安非他命5小包（毛重2.6公克）、注射針筒1支、分裝袋194只及現金1000元，因認被告癸○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

惟查，本件檢察官起訴被告癸○○部分涉嫌販賣第二級毒品部分，業經本院為無罪之諭知如上述，則移送併辦部分與起訴部分不生何連續犯之裁判上一罪關係，是移送併辦部分應非本院審理範圍所及，爰退回另由檢察官依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2第1項前段、第28條、第56條、第37條第1項、第59條、第51條第4款前段、第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 林明山
法 官 李毓華
法 官 謝佩玲
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
(附善本)
書記官 藍友隆
中 華 民 國 94 年 7 月 28 日
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防治條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。