臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,96,訴,625,20090311,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 96年度訴字第625號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 法律扶助律師曾文杞律師
被 告 甲○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 法律扶助律師郭美春律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3319號、第3624號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯附表一編號1所示販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表一編號1所示之刑；

又犯附表一編號2所示販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表一編號2所示之刑；

又共同犯附表二編號1、2、3所示販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表二編號1、2、3所示之刑；

又犯附表三編號1所示轉讓第一級毒品罪，累犯，處如附表三編號1所示之刑；

又犯附表四編號1所示轉讓禁藥罪，累犯，處如附表四編號1所示之刑。

應執行有期徒刑拾捌年，扣案如附表五編號1至4所示物品均沒收；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收（其中貳仟伍佰元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

甲○○共同犯附表一編號1所示販賣第一級毒品罪，處如附表一編號1所示之刑；

又共同犯附表二編號1、2、3所示販賣第二級毒品罪，各處如附表二編號1、2、3所示之刑。

應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表五編號1至4所示物品均沒收；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○於民國93年、94年間分別因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院判處有期徒刑8月、10月確定，嗣接續執行，並於95年9月22日執行完畢。

二、乙○○與甲○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以乙○○所有之門號0000000000號行動電話，作為對外販賣海洛因之聯絡工具，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示交易方式、價格，販賣數量不詳之海洛因予庚○○，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣（下同）1,000元。

乙○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因之聯絡工具，於附表一編號2所示時間、地點，以附表一編號2所示交易方式、價格，販賣數量不詳之海洛因予丙○○，販賣第一級毒品海洛因所得1,000元。

三、乙○○與甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以乙○○持用之門號0000000000號SIM卡搭配乙○○所有之附表五編號3、4所示行動電話，作為對外販賣安非他命之聯絡工具，先後於附表二編號1至3所示時間、地點，以附表二編號1至3所示交易方式、價格，分別販賣數量不詳之安非他命予辛○○1次，販賣第二級毒品安非他命所得各500元。

乙○○另意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為對外販賣安非他命之聯絡工具，於附表二編號4所示時間、地點，以附表二編號4所示交易方式、價格，販賣數量不詳之安非他命予己○○，販賣第二級毒品安非他命所得1,000元。

四、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為轉讓海洛因之聯絡工具，於附表三編號1所示時間、地點，以附表三編號1所示方式，轉讓附表三編號1所示數量之海洛因予戊○○施用。

五、乙○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，亦為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表四編號1所示時間、地點，以附表四編號1所示方式，轉讓附表四編號1所示數量之安非他命予丁○○施用。

六、嗣經臺灣宜蘭地方法院檢察署對上開門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣於96年8月23日16時，由警持臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至宜蘭縣宜蘭市○○○路72號對面鐵皮屋拘提乙○○，並經乙○○同意搜索後，在上開地點，扣得乙○○所有供乙○○、甲○○販賣安非他命使用之附表五編號1至4所示之物。

七、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

壹、證人戊○○於警詢中之陳述不得作為證據：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。

證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷。

而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。

二、經查：證人戊○○經本院於審判期日傳喚到庭，在交互詰問過程中否認有向被告乙○○購買海洛因，並稱於製作警詢筆錄時警察有要求伊陳述向被告乙○○購買毒品，且當時伊藥癮發作，想趕快做完筆錄離開等語，證人戊○○就被告乙○○究係販賣抑或轉讓海洛因予伊乙節，於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而公訴人僅以監察譯文內容核與證人戊○○於警詢之陳述相符，主張具有較可信之特別情況，並未就證人戊○○於警詢之供述係出於其真意，且無違法取供之情事，提出進一步證據以資證明，難認有符合刑事訴訟法第159條之2所規定「具有較可信之特別情況」存在，而具有證據能力，自無從採為認定被告乙○○、甲○○是否成立販賣第一級毒品之證據。

是證人戊○○於警詢中之陳述不得作為本案之證據。

貳、證人庚○○、辛○○、壬○○、丙○○於偵查中經具結所為之陳述，均得作為證據：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

本件證人庚○○、辛○○、壬○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，且綜觀卷證為形式上觀察亦無顯不可信之情況，依上開規定，自均具有證據能力。

二、又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。

而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；

詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。

現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。

此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。

現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。

前開證人庚○○、辛○○、壬○○、丙○○於偵查中之證述，雖未經被告詰問，然前開證人業經本院以證人身分傳喚到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人庚○○、辛○○、壬○○、丙○○於偵查中之證述，自得作為認定被告犯罪之證據。

是被告甲○○辯稱：證人庚○○、辛○○、壬○○、丙○○於偵查中之陳述，未經被告對質詰問，應無證據能力等語，顯不可採。

參、本件監聽譯文得作為證據：

一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；

或傳喚該通訊者；

或依其他法定程序，為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。

二、經查：依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法（見警刑偵二字第0961108134號卷第197頁至第202頁）。

又公訴人引用為證據之監聽譯文，其內容係有關證人庚○○、辛○○、己○○、戊○○與被告乙○○、甲○○聯絡交易海洛因、安非他命事宜等情（見警刑偵二字第0961108134號卷第167頁、第180頁至第181頁、警刑偵二字第0961107743號卷第68頁、第85頁至第87頁），係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。

而本院審理時已對本件監察譯文依法提示予被告，踐行調查證據之程序（見本院卷第298頁），被告甲○○及其辯護人均未指稱監察譯文內容有何不實，且證人庚○○、壬○○、己○○、戊○○於本院審理中亦證述監聽錄音譯文內容係其等與被告乙○○、甲○○對話內容（見本院卷第112頁、第121頁至第122頁、第131頁、第201頁至第202頁），是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，均具有證據能力。

被告甲○○辯稱：監察譯文係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語，自不足採。

乙、實體部分：

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告乙○○部分：㈠訊據被告乙○○雖坦承有於附表二編號1至4所示時間、地點，以附表二編號1至4所示價格，販賣安非他命予辛○○、己○○，亦坦承有分別於附表三編號1、附表四編號1所示時間、地點，以附表三編號1、附表四編號1所示方式，各無償轉讓附表三編號1、附表四編號1所示數量之海洛因、安非他命予戊○○、丁○○之事實（見本院卷第58頁、第307頁至第308頁），核與證人辛○○、壬○○、己○○、丁○○於偵查、本院審理；

證人戊○○於本院審理中證述情節相符（見96偵3319號卷第66頁至第68頁、第75頁至第76頁、第112頁至第113頁、本院卷第106頁至第125頁、第199頁至第205頁），並有監察譯文7份在卷足憑（見警刑偵二字第0961108134號卷第96頁至第98頁、第133頁、第167頁、第180頁至第181頁），復有宜蘭縣警察局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表各1份（見警刑偵二字第0961107743號卷第19頁至第22頁），及扣案之附表五編號1至4所示物品可資佐憑，堪認被告乙○○前開自白與事實相符。

惟被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：⒈扣案之疑似海洛因毒品，經法務部調查局鑑定結果並未發現含法定毒品成分，至於扣案之電子秤、分裝袋則為被告乙○○販賣安非他命之用具，非用以販賣海洛因，而扣案之提撥器則為被告乙○○施用海洛因所使用，與販賣海洛因無關，故被告乙○○既未持有多量之海洛因，復無販賣海洛因之用具，自難為販賣海洛因之犯行。

⒉公訴人雖起訴於96年7月29日22時許，被告乙○○販賣海洛因予庚○○，惟證人庚○○於偵查中證述96年7月29日22時許，伊係向被告乙○○購買安非他命，並非購買海洛因，難認被告乙○○有販賣海洛因之行為。

且證人庚○○於本院審理中否認伊有向被告乙○○購買海洛因，更稱偵查中具結陳述那次是說謊，足認被告乙○○並未販賣海洛因予庚○○。

況依庚○○錄音譯文所示，庚○○於96年7月29日22時許，並非與被告乙○○聯絡，難認被告乙○○有販賣海洛因予庚○○之行為。

⒊而證人丙○○於警詢、偵查中前後證述不符，顯有瑕疵，自難憑以認定被告乙○○有販賣海洛因之行為。

況證人丙○○於本院審理中否認伊有向被告乙○○購買海洛因，更稱伊係與被告乙○○合資，但伊以前都誤認合資就是購買等語，足認被告乙○○並無販賣海洛因予丙○○之行為。

㈡經查：⒈販賣海洛因部分：⑴販賣海洛因予庚○○部分：①按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院83年度台上字第569號判決意旨參照）。

②證人庚○○於96年10月12日偵查中證述：「（問：你所購買海洛因毒品是向何人購買？）乙○○及『細罐』。

…（問：你在宜蘭醫院住院時，所購買的毒品是何人送去？）乙○○的女友甲○○。

（問：共購買幾次？）忘了，我吸食的毒品大部分均是向他們購買，但宜蘭醫院這次我有印象。

（問：電話中『黑呀』是指何意？）海洛因。」

等語（見96偵3319號卷第63頁）；

於97年3月25日本院審理中證述：「（問：與乙○○認識多久？）從小認識。

（問：與甲○○認識多久？）認識幾個月，我都是稱甲○○『小瓶（台語）』。

（問：《提示警卷第76頁通聯紀錄並告以要旨》內容是否為你與甲○○的對話？）是，…（問：96年7月29日你打電話時，你住何處？）宜蘭醫院806號房第3床，甲○○有來…。」

等語（見本院卷第131頁至第132頁）。

佐以證人甲○○於96年9月20日偵查中證述：「（問：你是否有幫乙○○跑腿送毒品？）我有幫（筆錄誤載為送）乙○○送毒品。

…（問：別人要貨，若妳接電話時是否會跟乙○○說？）會，我有送貨都是乙○○拿給我的。」

等語（見96偵3319號卷第48頁）。

且被告乙○○於96年8月24日偵查中亦供稱：「（問：你女友是何人？如何稱呼？）甲○○，綽號小平。

（問：所謂『黑的』是指何意？）海洛因。

…（問：甲○○有無替你送毒品給他人？）有。

（問：甲○○替你將毒品送給他人，對方取得毒品後，價款如何支付？）對方事後拿給我。」

等語（見96偵3319號卷第15頁至第17頁）；

於96年9月20日偵查中證述：「（問：你販毒對外聯絡的電話號碼為何？）0000000000、0986後面忘了、0000000000。

（問：對於證人庚○○於警詢時證稱他在宜蘭醫院住院期間曾向你買過海洛因，金額為1,000元，是由甲○○拿去給他交易的，有何意見？）宜蘭醫院均是我拿過去的，應該不是甲○○拿過去，庚○○我有賣過毒品給他。」

等語（見96偵3319號卷第46頁）；

於98年2月25日本院審理中供稱：「96年7月29日我並沒有拿海洛因到署立宜蘭醫院給他，那天只有叫甲○○去醫院看庚○○。」

等語（見本院卷第307頁）。

足認證人庚○○前述伊在宜蘭縣宜蘭市○○路152號「行政院衛生署宜蘭醫院」（下稱宜蘭醫院）806號病房住院期間，有撥打電話向被告乙○○、同案被告甲○○購買海洛因，由同案被告甲○○接聽，嗣由同案被告甲○○以1,000元之價格，販賣海洛因予伊乙節，非憑空捏造之詞，堪以採信。

③復佐以於96年7月29日22時29分53秒，證人庚○○持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話，由同案被告甲○○接聽，通話內容為：「甲○○：喂。

庚○○：喂，小罐仔。

甲○○：嗯。

庚○○：妳叫俊龍仔，『黑的』那個拿過來給我。

甲○○：拿過去哪裡給你。

庚○○：宜蘭醫院806-3。

甲○○：好。

庚○○：另外『甜的』拿一些過來，我再算給妳。

甲○○：好。

庚○○：趕快拿過來，拿好看一點的，806喔。

甲○○：好。」

此有監察譯文1份在卷可參（見警刑偵二字第0961107743號卷第68頁、警刑偵二字第0961108134號卷第75頁背面）。

綜觀上開通訊內容，核與證人庚○○前述證詞內容相符，益證證人庚○○確於96年7月29日22時29分53秒，持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話，由同案被告甲○○接聽，雙方聯絡交易海洛因事宜後，同案被告甲○○乃向被告乙○○拿取海洛因，嗣於同日某時，推由同案被告甲○○至宜蘭醫院806號病房，以1,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因予證人庚○○，而庚○○再將價金交付被告乙○○。

則被告乙○○除提供聯絡工具予同案被告甲○○外，並提供海洛因予同案被告甲○○，復收取價金，已從事於販賣之構成要件行為，依上開判決意旨，被告乙○○與同案被告甲○○自應成立共同正犯。

④至於證人庚○○於97年3月25日本院審理中證述：「（問：電話中『黑的』是何意？）『黑的』是指乙○○之前欠我的4、5千元。

…（問：你為何於96年8月23日警詢中稱『那次是在宜蘭醫院完成交易』等語，內容是否實在？《提示並告以要旨》）不實在，未製作筆錄前，警方有誘導及恐嚇我，我才會這樣講。

…（問：96年7月29日你打電話時，你住何處？）宜蘭醫院806號房第3床，甲○○有來看我病情，…（問：該次甲○○有無拿海洛因…給你？）…沒有，我是找不到乙○○才打電話給甲○○，叫她轉告乙○○還錢，後來甲○○來醫院看我，也沒有帶錢或毒品過來，…（問：你到底向乙○○購買過幾次毒品？）1次都沒有買過，也都沒有跟他拿過毒品。

…（問：何次所言屬實？）偵查中具結陳述那次是說謊。」

等語（見本院卷第131頁至第133頁）。

惟證人庚○○於偵查中就伊撥打電話向被告乙○○、同案被告甲○○購買海洛因，並由同案被告甲○○接聽電話，嗣由同案被告甲○○至宜蘭醫院806號病房販賣海洛因予伊乙節證述甚詳，並向檢察官強調此次交易伊有印象，自無誤記之虞，況證人庚○○與被告乙○○從小結識迄今，復認識同案被告甲○○，彼此間並無任何仇恨，證人庚○○當無設詞誣陷被告2人之必要，且庚○○亦無法明確指出係何警員於警詢過程中教導伊證詞，是證人庚○○此部分證詞，顯係事後迴護被告2人所為不實之證述，自不足採。

而證人庚○○於本院審理中經審判長告知偽證罪之處罰，仍於供前具結，對於本案重要關係事項為虛偽不實之陳述，所涉偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

⑤綜上證據，可證被告乙○○與同案被告甲○○確有共同於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示交易方式、價額，販賣數量不詳之海洛因予庚○○1次，販賣所得1,000元。

被告乙○○仍以前詞辯稱：伊並未與庚○○聯絡，且伊僅係要同案被告甲○○去宜蘭醫院探視庚○○，並沒有叫甲○○拿海洛因予庚○○等語，顯不足採。

⑵販賣海洛因予丙○○部分：①證人丙○○於96年11月21日偵查中證述：「（問：所吸食海洛因向何人購買？）…甲○○後來與乙○○在一起，便介紹我向乙○○購買。

（問：共購買幾次？）不記得次數，…都是購買海洛因。

（問：交貨地點為何？）乙○○住處附近的廟即是慶和橋附近，…。

（問：電話內容如何說？）…電話中我說要去找你，他們會回應在老地方我就知道地點。

（問：你的電話號碼？）家裡0000000或是公共電話，或者是手機0000000000，…。

（問：每次交易多少錢？）1,000元，我可吸食2次。

（問：最後1次是何時與被告交易？）即是被告被查獲的前2天。」

等語（見96偵3319號卷第108頁至第109頁）；

於97年3月25日本院審理中證述：「（問：你於偵查中稱最後1次是在乙○○被查獲前2天？）應該是。

（問：是何人交付海洛因給你？）乙○○，交付地點是在乙○○住處，或乙○○住處附近即慶和橋旁慈航一路的廟。

（問：你是先認識乙○○，還是先認識甲○○？）先知道甲○○，…（問：你於96年8月27日警詢稱曾向乙○○、甲○○各買過1次毒品等語，是否實在？《提示並告以要旨》）不實在，我只有跟乙○○買過毒品。

…（問：你於警詢中稱你都是用0000000000電話撥打他2人手機0000000000及0000000000向他2人聯絡購毒事宜，是否實在？）這2支電話是彭吉旺提供給我的，我有使用過0000000000號電話，但不知道打給哪支電話。

（問：你到底交付多少金額給乙○○？）總共2、3千元，就是給他2、3次各1,000元，…海洛因都有拿到，都是乙○○給我的。」

等語（見本院卷第126頁至第130頁）。

佐以被告乙○○於96年9月20日偵查中供證：「（問：你販毒對外聯絡的電話號碼為何？）0000000000、0986後面忘了、0000000000。」

等語（見96偵3319號卷第46頁）。

而觀之門號0000000000號行動電話於96年8月21日尚在司法警察執行通訊監察期間，並未發現有證人丙○○與被告乙○○之通話內容，顯見於96年8月21日，證人丙○○持用門號0000000000號行動電話係撥打至被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話。

綜觀證人丙○○就伊於96年8月21日有持用行動電話撥打被告乙○○持用之行動電話，雙方聯絡購買海洛因事宜，嗣於同日，被告乙○○在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近廟宇，交付海洛因予伊，並收取1,000元價金乙節，前後證述一致，堪以採信。

②至於證人丙○○於97年3月25日本院審理中證述：「（問：乙○○於96年8月23日被抓，離你減刑出獄有1個月又7日，這期間你向乙○○購買過幾次海洛因？）第1次是乙○○無償請我施用海洛因，後來接連2、3次我直接到乙○○住處，拿1,000元給乙○○，乙○○也出部分金額一起去買毒品。

（問：你有無跟乙○○一起去購買海洛因？）沒有，我是交錢給乙○○去買。

（問：你有無看見乙○○出錢？）有，他也拿1,000元出來，說2,000元可以買到比較多。

…（問：你於96年8月27日警詢稱每次都是1,000元向乙○○、甲○○2人各購買1次成功等語，是否實在？）我是跟乙○○合資，但我以前都誤認合資就是購買。

（問：你於警詢、偵查中為何都沒有提到合資之事？）警察說那是買賣行為，沒有甚麼好講的，因我當時認為我出錢就是買賣，所以於偵查中也沒有講。

（問：乙○○向何人購買毒品？）我不知道，我們施用毒品的人，只要出錢能夠拿到毒品，過程並不會過問。」

等語（見本院卷第126頁至第130頁）。

惟合資購買與直接購買海洛因，兩者行為態樣迥然不同，證人丙○○為智識成熟之人，顯無誤認、混淆之虞，況其與被告乙○○既無任何宿怨糾紛，自無於偵查中故意設詞誣陷被告乙○○販賣海洛因予伊之理，益徵證人丙○○此部分證述，係屬事後迴護被告乙○○之詞，洵不足取。

③綜上證據，可證被告乙○○確有於附表一編號2所示時間、地點，以附表一編號2所示交易方式、價額，販賣數量不詳之海洛因予丙○○1次，販賣海洛因所得1,000元。

被告乙○○仍以前詞辯稱：伊係與丙○○合資購買海洛因等語，顯不足採。

⑶按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價額，無論包裝方式，均可任意分裝增減份量。

每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣海洛因、安非他命，又為違反法禁之重罪，經警查緝甚嚴。

本件被告乙○○於96年9月20日偵查中坦承其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等語（見96偵3319號卷第45頁），而同案被告甲○○於96年8月24日供承伊自96年5、6月間與被告乙○○共同生活，然不知被告乙○○有無工作等語；

於96年9月20日偵查中坦承伊有施用第二級毒品安非他命等語（見96偵3319號卷第18頁、第47頁），足見被告乙○○並無工作，且被告乙○○與同案被告甲○○均有毒癮，2人亟需金錢購買毒品，況被告乙○○、同案被告甲○○與庚○○間；

被告乙○○與丙○○間，既非至親，又無故舊之深厚情誼關係，則若無利可圖，被告乙○○何須甘冒被查獲之風險，或單獨；

或與同案被告甲○○共同出售海洛因予上開之人，是被告乙○○前揭販賣毒品海洛因，顯具有單獨或與同案被告甲○○共同營利之意圖甚明。

⑷綜上論證，被告乙○○確與同案被告甲○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示交易方式、價格，販賣數量不詳之海洛因予庚○○，販賣第一級毒品海洛因所得1,000元。

而被告乙○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2所示時間、地點，以附表一編號2所示交易方式、價格，販賣數量不詳之海洛因予丙○○，販賣第一級毒品海洛因所得1,000元。

⒉轉讓海洛因予戊○○部分：⑴證人戊○○於97年7月15日本院審理中證述：「（問：0000000000號行動電話係何人使用？）我在使用。

（問：《請提示警刑偵二字第0961108134號警卷第180頁》此通96年7月20日12時32分許之通訊監察譯文，係你與何人的對話？）我跟乙○○的對話。

（問：上開通話中所稱之『你給我送5百過來』指的是什麼東西？）那時我是想跟乙○○借海洛因，但總不好意思直接開口借，所以就說叫他送500元的海洛因過來。

（問：既然你說是要跟被告乙○○借，為何不是你去找他，而是他來找你？）我當時在毒癮發作，要被告乙○○過來救我。

（問：這通電話後，發生何事？）乙○○就拿一些海洛因過來給我，我沒有給他錢。

（問：《請提示警刑偵二字第0961108134號警卷第181頁》此通96年7月20日13時4分許之通訊監察譯文，係你與何人的對話？）我與乙○○的對話。

（問：上開通話中所稱之『這個東西怎麼打了都沒有感覺』指的是什麼東西？）應該是說海洛因。

…（問：後來乙○○有無補海洛因給你？）沒有，…（問：你請乙○○送500元過來，後來乙○○拿一些海洛因過來，那些海洛因價值達500元？）沒有，乙○○說他沒有在賣，這些是他自己用的。

（問：你的意思是乙○○撥出他自己施用的海洛因給你施用？）是。

（問：你於通訊譯文中說要乙○○再補一下，意思是請乙○○從他自己施用的海洛因中再給你一些施用？還是再賣一些給你？）我的意思是請他再給我一些他自己的毒品讓我止癮。

（問：你說你請乙○○送一些海洛因過來，乙○○有無對此收錢？）沒有。

（問：從那時到現在，乙○○有無就那次的海洛因向你收錢？）沒有。

…（問：你剛剛提到與乙○○只是認識，沒有任何交情，為何乙○○平白無故要請你施用海洛因？）因為我之前跟他拿過安非他命。

（問：乙○○送500元海洛因給你，是送到何處？）送到我位於宜蘭市○○路住處。」

等語（見本院卷第200頁至第205頁）。

核與被告乙○○於98年2月25日本院審理中供承：「戊○○部分我只有拿海洛因給他…時間就是譯文上所載的時間，但我沒有向他拿錢，…我拿去他位於宜蘭市光復國小附近的家那邊給他，…給的數量都沒有超過1,000元的量。」

等語相符（見本院卷第307頁）。

⑵復佐以下列監察譯文：①於96年7月20日12時32分47秒，證人戊○○持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○所有門號0000000000號行動電話，通話內容為：「戊○○：喂！乙○○：喂！戊○○：你睡飽了喔？乙○○：你啊知。

戊○○：你在哪。

乙○○：我在朋友家啊戊○○：你給我送5百過來。

乙○○：在哪裡。

戊○○：在我家。

乙○○：好啦。」

②於96年7月20日13時4分34秒，證人戊○○持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○所有門號0000000000號行動電話，通話內容為：「戊○○：喂！這個東西怎麼打了都沒有感覺。

乙○○：怎會沒有感覺，這東西不錯啊怎會沒感覺。

戊○○：喔。

乙○○：滲入香菸就還會暈咧。

戊○○：對啊！東西太少了吧。

乙○○：啊。

戊○○：這東西是少了點啦。

乙○○：5百就是這樣而以啊，5百還沒有1千的一半咧，他 們本來就都這樣用了啊。

戊○○：會不會給我太少了一點。

乙○○：就都用這樣啊，意思是怎樣你知道嗎？就是拿5百 太少了，東西不要給你們太多，要就是要拿1千啦 ，他們的意思就是這樣，不是我的意思。

戊○○：沒有辦法補一下嗎？」此有監察譯文2份在卷足憑（見警刑偵二字第0961108134號卷第180頁至第181頁），亦核與證人戊○○前述因毒癮發作，央求被告乙○○轉讓相當於500元數量之海洛因乙節相符。

可證於96年7月20日13時4分34秒，證人戊○○持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○所有門號0000000000號行動電話，雙方聯絡轉讓相當於500元數量之海洛因事宜，嗣於同日13時4分34秒前某時，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段98號戊○○住處，被告乙○○轉讓相當於500元數量之海洛因予證人戊○○。

公訴人認轉讓地點係在宜蘭縣宜蘭市中山橋附近，容有未洽；

又公訴人雖認被告乙○○此部分行為係販賣第一級毒品，然並無積極證據足以證明被告係基於營利意圖而販賣海洛因予戊○○，核與販賣第一級毒品之構成要件不符，併此敘明。

⑶綜上證據，可證被告乙○○確有於附表三編號1所示時間、地點，以附表三編號1所示轉讓方式、數量，轉讓海洛因予戊○○1次。

㈢從而，被告乙○○上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命；

轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，均事證明確。

二、被告甲○○部分：㈠訊據被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因、安非他命之犯行，辯稱：⒈被告甲○○係於96年7月下旬前往宜蘭醫院探望庚○○病情，絕無販賣海洛因予庚○○，此業經證人庚○○於本院審理中證述明確，雖證人庚○○於警詢、偵查中證述被告甲○○有販賣毒品之事實，惟於本院審理中亦說明伊係受警方誘導及恐嚇，並在偵查中為減輕其刑而為虛偽之證述，足見證人庚○○於警詢、偵查中之證述不可信。

此外，證人庚○○於本院審理中已說明伊與被告甲○○之通聯內容與販賣毒品無關，可證被告甲○○並無販賣毒品之事實。

⒉被告甲○○確實於96年7月間與辛○○共同出資向同案被告乙○○購買安非他命，次數約3、4次，地點在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近，此係因同案被告乙○○與被告甲○○同居期間，一向不喜歡被告甲○○施用毒品，被告甲○○為解安非他命之癮，方與辛○○共同出資而由辛○○出面向同案被告乙○○購買安非他命。

況證人辛○○於本院審理中證述：「我錢不夠的時候會打電話給甲○○一起集資去購買，甲○○並沒有從中賺我的錢。」

等語；

證人壬○○於本院審理中亦證述：「乙○○好像沒有拿毒品給我過，如果我們錢不夠，甲○○有時會幫忙出。」

等語，益證被告甲○○自始無販賣營利之意圖。

㈡經查：⒈販賣海洛因予庚○○部分：⑴按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。

又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。

⑵承前所述，證人庚○○於96年7月29日22時29分53秒，持用門號0000000000號行動電話撥打至同案被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話，係由被告甲○○接聽，雙方並聯絡交易海洛因之事宜，被告甲○○乃向同案被告乙○○拿取海洛因後，嗣於同日某時，推由被告甲○○至宜蘭醫院806號房，以1,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因予證人庚○○，而庚○○再將價金交付同案被告乙○○。

則被告甲○○與同案被告乙○○間，顯然已具有販賣海洛因之犯意聯絡，被告甲○○既參與接聽電話及交付海洛因之行為，依上開判決意旨，其與同案被告乙○○自屬共同正犯。

⑶綜上證據，可證被告甲○○確與同案被告乙○○，共同於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示交易方式、價額，販賣數量不詳之海洛因予庚○○1次，販賣所得1,000元。

被告甲○○仍以前詞辯稱：伊至宜蘭醫院僅係探視庚○○，並未販賣海洛因予庚○○等語，顯不足採。

⒉販賣安非他命予辛○○部分：⑴證人辛○○於96年10月12日偵查中證述：「（問：安非他命跟何人購買？）俊龍。

…（問：有無向「細罐」購買毒品？）他們在一起，我不知道是向那一個購買，電話聯絡的可能是『細罐』、送貨的是俊龍，也有可能剛好相反。

（問：最後1次購買毒品時間、地點？）96年7月，地點是他們住處的門口即是慶和橋附近。」

等語（見96偵3319號卷第67頁）；

於97年3月25日本院審理中證述：「（問：是否認識甲○○？）認識。

…（問：對壬○○於警詢中所言有何意見？《提示並告以要旨》）當時我腳痛無法出門，是我叫壬○○去幫我拿毒品回來，…。

（問：毒品的錢交給何人？）甲○○、乙○○都有。

…（問：《提示警卷第98頁96年7月27日23時26分26秒通聯紀錄並告以要旨》對通話內容有何意見？）沒有意見。

…（問：你向乙○○購買安非他命這3次，是在何時？）忘記了，我記得是去年。

（問：檢察官根據壬○○與甲○○的通聯紀錄，認定是96年7月26日、27日14時、27日晚上11時，是否就是這3次？）是，就是這3次我跟乙○○買安非他命，我是透過壬○○跟甲○○聯繫。

（問：為何壬○○是跟甲○○聯繫，而不是跟乙○○聯繫？）這3次打電話過去都是甲○○接的。

…（問：你於偵查中為何說『電話聯絡可能是小瓶，送貨的是俊龍，也可能相反』？）電話聯絡『小瓶』與『俊龍』都有可能接，送貨也有可能是他們送，我在偵查中所講的是實在的。」

等語（見本院卷第115頁至第119頁）。

佐以證人壬○○於96年10月12日偵查中證述：「（問：為何妳會跟『細罐』、俊龍認識？）是因我幫辛○○打電話給甲○○拿毒品。

…（問：電話內容為何？）我告訴甲○○東西方不方便，我們約在外面，有可能是我去甲○○家找她即慶和橋附近。

…（問：何時打電話？）約在96年6月、7月。」

等語（見96偵3319號卷第67頁）；

於97年3月25日本院審理中證述：「（問：妳與辛○○何關係？）男女朋友。

（問：妳與甲○○何關係？）朋友，認識將近1年。

（問：0000000000是何人使用？）辛○○。

（問：《提示警卷第96至98頁通聯紀錄並告以要旨》這3通電話是否妳與甲○○通話紀錄？）是，警詢時我就看過這幾通通聯紀錄。

（問：《提示警卷第96頁第1通通聯紀錄）所稱「差一」是何意？）是指要買安非他命，但還差100元，本來是要買500元。

（問：是妳自己要買，還是別人要買？）是辛○○要買。

（問：《提示警卷第96頁第1通通聯紀錄》甲○○所稱『半個鐘頭』是何意？）就是500元安非他命。

（問：《提示警卷第97頁第2通通聯紀錄》所稱『我要拿東西』是何意？）我要拿安非他命，對話中的1個鐘頭就是指1,000元安非他命。

（問：電話中妳說『他說不要經過妳俊龍』，『他』是指何人？）辛○○。

…（問：後來妳電話聯絡後，有無拿到安非他命？）好像有。

…（問：妳電話都是跟甲○○接洽？）我都是電話跟甲○○聯絡，錢也是交給甲○○，…。

（問：交易地點？）有時在甲○○住處門口即慶和橋附近，…。

（問：妳每次打電話給甲○○後，多久可拿到安非他命？）快的話約1小時，慢的話約半天。

（問：是甲○○還是乙○○交安非他命給妳？）甲○○。

…（問：前述3次是否都打算購買500元安非他命？）是，…。」

等語（見本院卷第120頁至第124頁）。

且證人乙○○於96年9月20日偵查中證述：「（問：甲○○販賣毒品對外使用的電話號碼為何？）0000000000是我叫她辦給我用的電話，她有時替我接電話。

（問：你販毒對外聯絡的電話號碼為何？）0000000000、0986後面忘了、0000000000。

…（問：對於證人壬○○於警詢時證稱她曾向甲○○直接買過安非他命約10次，每次都是500元，有何意見？）事實上都是我出售的，甲○○只是跑腿而已，因為對方是女生，怕甲○○吃醋。」

等語（見96偵3319號卷第46頁）；

於98年2月25日本院審理中供承：「辛○○部分我承認有販賣安非他命3次給他，每次販賣各500元，時間分別是96年7月26日、96年7月27日14時許、96年7月27日23時許，地點都是在慶和橋附近。」

等語（見本院卷第307頁）。

而被告甲○○於96年9月20日偵查中亦供證：「（問：你是否有0000000000電話？）有，但都是乙○○使用，我有時會替他接電話。

…（問：你是否有幫乙○○跑腿送毒品？）我有幫（筆錄誤載為送）乙○○送毒品。

）…（問：別人要貨，若你接聽電話時是否會跟林龍說？）會，我有送貨都是乙○○拿給我的。」

等語（見96偵3319號卷第47頁至第48頁）。

綜觀證人辛○○、壬○○上開證詞，就：⑴壬○○應辛○○要求向同案被告乙○○、被告甲○○購買安非他命；

⑵壬○○於96年7月26日20時43分51秒、96年7月27日14時15分32秒、96年7月27日23時26分26秒，分別持用門號0000000000號行動電話撥打同案被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽，雙方聯絡交易安非他命事宜；

⑶被告甲○○在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近，各以500元之價格，販賣數量不詳之安非他命予壬○○，並收取價金，共計3次；

⑷壬○○將安非他命轉交辛○○等重要情節證述一致，亦核與同案被告乙○○、被告甲○○上開供證相符，堪以採信。

⑵復參以下列監察譯文內容：①於96年7月26日20時43分51秒，證人壬○○持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽，通話內容為：「壬○○：喂！甲○○：安那？壬○○：妳有在家嗎。

甲○○：有啊，安那？壬○○：要去帶妳孩子出去。

甲○○：幾個鐘頭，妳要帶他去多久。

壬○○：半個鐘頭，他說差一。

甲○○：妳幫我去買蚵仔煎和塩菜鴨各一份。

壬○○：好啦。」

②於96年7月27日14時15分32秒，證人壬○○持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽，通話內容為：「壬○○：喂！妳在睡喔。

甲○○：沒有。

壬○○：妳那裡還有嗎？甲○○：要幹嘛？壬○○：我要拿東西。

甲○○：妳要幾個鐘頭？壬○○：半個鐘頭，他說不要經過妳俊龍啊啦，他都把錢拿 去打電動。

甲○○：好妳過來。

壬○○：喂，有差喔，他說要等晚一點喔。

甲○○：什麼？壬○○：他這裡有啦，但是有差一些啦。

甲○○：差多少？壬○○：差2百啦，他晚點會拿給妳啦，因為他老闆要晚上 才有下班，不要拿昨天那個喔。

甲○○：我知道啦。

壬○○：去妳家嗎？甲○○：對啦。

壬○○：好」③於96年7月27日23時26分26秒，證人壬○○持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽，通話內容為：「壬○○：喂！甲○○：妳擱差多少，快說。

壬○○：5百。

甲○○：妳快點來啦，要快點喔。

壬○○：好啦。」

此有監察譯文3份在卷足憑（見警刑偵二字第0961108134號卷第96頁至第98頁）。

綜觀上開通訊內容，核與證人辛○○、壬○○前述向被告2人購買安非他命之情節相符，益證證人辛○○確有央求壬○○向同案被告乙○○、被告甲○○購買安非他命，壬○○乃先後於96年7月26日20時43分51秒、96年7月27日14時15分32秒、96年7月27日23時26分26秒，持用門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽，雙方聯絡購買安非他命事宜後，被告甲○○乃向同案被告乙○○拿取安非他命，嗣分別由被告甲○○在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近，各以500元之價格，販賣數量不詳之安非他命予壬○○，並收取價金，而壬○○再將安非他命轉交辛○○。

⑶此外，復有宜蘭縣警察局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表各1份（見警刑偵二字第0961107743號卷第19頁至第22頁）、扣案之附表五編號1至4所示物品可資佐憑，益證被告甲○○有與同案被告乙○○共同於上開時間、地點，分別以上開交易方式、價格，各販賣安非他命予辛○○1次，共計3次之事實。

⑷至於證人辛○○於97年3月25日本院審理中證述：「（問：有無跟甲○○拿過安非他命？）我們是集資購買，我錢不夠的時候會打電話給甲○○一起集資去購買，甲○○並沒有從中賺我的錢。

（問：這樣的次數有幾次？）約2次。

…（問：是你打電話，還是壬○○打電話給甲○○？）我打的比較多，我打過去，有時是甲○○接，有時是乙○○接，但甲○○接的次數比較多。

…（問：你於警詢、偵查中，為何都沒有提到集資的事？）之前警方、檢察官沒有問我集資的事。

…（問：你到底是跟何人集資？）甲○○。

（問：如何集資？）每次每人500元，共集資約6次，交易成功3次。

（問：有無在電話中談過集資之事？）1次。

…（問：你剛剛所稱與甲○○集資，和這3次向乙○○購買毒品，有無關係？）沒有關係，是另外1件事。」

等語（見本院卷第115頁至第119頁）。

證人辛○○雖證述其有與被告甲○○集資購買安非他命6次，惟證人辛○○已明白證述此6次並未包括前述其央求證人壬○○代為向被告2人購買安非他命之3次，故兩者自不得相混，被告甲○○仍辯稱：伊係與辛○○合資購買安非他命等語，自不足採。

⑸綜上證據，可證被告甲○○確與同案被告乙○○，共同於附表二編號1、2、3所示時間、地點，以附表二編號1、2、3所示交易方式、價額，各販賣數量不詳之安非他命予辛○○1次，販賣安非他命所得分別為500元。

⒊再承前述，被告甲○○與同案被告乙○○均有施用毒品之毒癮，顯然亟需金錢購買毒品，且同案被告乙○○復無工作，而被告甲○○、同案被告乙○○與庚○○、辛○○既非至親，又無故舊之深厚情誼關係，則若無利可圖，被告甲○○何須甘冒被查獲之風險，與同案被告乙○○共同出售海洛因、安非他命予上開之人，是被告甲○○前揭販賣毒品海洛因、安非他命，顯具有與同案被告乙○○共同營利之意圖甚明。

至於證人辛○○於97年3月25日本院審理中證述：「我錢不夠的時候會打電話給甲○○一起集資去購買，甲○○並沒有從中賺我的錢。」

等語（見本院卷第115頁）。

證人壬○○於97年3月25日本院審理中證述：「（問：妳電話都是跟甲○○接洽？）我都是電話跟甲○○聯絡，錢也是交給甲○○，總共向甲○○買安非他命將近10次，約7、8次。

（問：妳於96年8月23日警詢稱向甲○○購買約10次左右，是否實在？）實在，有約7、8次，將近10次左右。

…（問：妳不是只有跟甲○○電話接洽，為何乙○○會拿毒品給妳？）乙○○好像沒有拿毒品給我過，如果我們錢不夠，甲○○有時會幫忙出。」

等語（見本院卷第122頁至第123頁）。

然承前述，證人辛○○有與被告甲○○合資購買安非他命之情形，核與本案無關，故尚難據此為有利於被告甲○○之認定。

是被告甲○○仍以前詞辯稱：伊不具有營利之意圖等語，自不足採。

⒋綜上論證，可證被告甲○○確與同案被告乙○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示交易方式、價格，販賣數量不詳之海洛因予庚○○，販賣第一級毒品海洛因所得1,000元；

又與同案被告乙○○共同意圖營利，分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，先後於附表二編號1至3所示時間、地點，共同以附表二編號1至3所示交易方式、價格，分別販賣數量不詳之安非他命予辛○○1次，各販賣第二級毒品安非他命所得500元。

㈢從而，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，均事證明確。

貳、論罪科刑之理由：

一、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。

被告乙○○所為附表一編號1、2所示犯罪事實，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

附表二編號1、2、3、4所示犯罪事實，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

附表三編號1所示犯罪事實，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

被告甲○○所為附表一編號1所示犯罪事實，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；

附表二編號1、2、3所示犯罪事實，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告乙○○所犯轉讓第一級毒品罪，公訴意旨認應依販賣第一級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴之社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

二、次按安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，故行為人轉讓安非他命之情節，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓或持有毒品達一定數量應加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

本件被告乙○○於96年8月9日16時許，轉讓予證人丁○○之安非他命僅相當於1,000元之數量，此業經證人丁○○於97年3月25日本院審理中證述明確（見本院卷第111頁），足認被告乙○○轉讓安非他命之數量，未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所訂淨重10公克以上之標準，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。

是核被告乙○○所為附表四編號1所示犯罪事實，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

公訴人認應成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟因起訴之基本原因事實相同，爰依法變更起訴法條。

三、被告乙○○持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收；

被告甲○○持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、被告乙○○與甲○○間，就附表一編號1及附表二編號1、2、3所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、再按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。

是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會通念等因素。

就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事之犯罪，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之。

揆諸上開說明，被告乙○○所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪間；

被告甲○○所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公訴人認被告乙○○所犯上開販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪；

被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品罪，分別係屬集合犯，容有未洽。

六、被告乙○○於93年、94年間分別因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院判處有期徒刑8月、10月確定，嗣接續執行，並於95年9月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，惟其所犯本件販賣第一級、第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

七、被告乙○○、甲○○雖有販賣海洛因之行為，惟其等販賣海洛因之對象分別為2人、1人，販賣價格均為1,000元；

又被告乙○○、甲○○雖有販賣安非他命之行為，惟其等販賣安非他命之對象分別為2人、1人，販賣價格各為500元至1,000元、500元，被告2人販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑、第4條第2項之法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情，認被告乙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，情狀均尚堪憫恕，分別依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。

八、審酌被告乙○○有麻醉藥品管理條例、藥事法、妨害自由、毒品危害防制條例之犯罪前科，素行不佳；

被告甲○○有毒品危害防制條例之犯罪前科，素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，而被告2人均四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣海洛因、安非他命予他人，且被告乙○○尚轉讓海洛因、安非他命供人施用，無異鼓勵他人施用毒品，助長犯罪並嚴重戕害國人健康，及考量被告乙○○於犯罪後坦承部分犯行，態度尚稱良好；

被告甲○○則飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別定其應執行之刑。

九、扣案如附表五編號1至4所示物品，均為被告乙○○所有，供被告2人犯附表二編號1至3所示販賣第二級毒品使用之物，業經被告乙○○於警詢、本院審理中供述明確（見警刑偵二字第0961107743號卷第2頁、本院卷第303頁、第308頁至第309頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

再未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告乙○○申請使用，為被告乙○○所有，此有通聯調閱查詢單1份在卷可參（見96聲拘59號卷第6頁），係供被告乙○○、甲○○犯附表一編號1所示販賣第一級毒品；

被告乙○○犯附表二編號4所示販賣第二級毒品、附表三編號1所示轉讓第一級毒品、附表四編號1所示轉讓禁藥使用之物，被告乙○○雖於警詢、本院審理中稱已在網咖遺失等語（見警刑偵二字第0961107743號卷第10頁、本院卷第308頁），惟無證據證明業已滅失，就所犯附表一編號1、附表二編號4、附表三編號1部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

就所犯附表四編號1部分，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

十、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。

但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第4975號判決要旨參照）。

故本件未扣案販賣毒品所得：㈠附表一編號1所示被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品所得財物1,000元連帶沒收之。

㈡附表一編號2所示被告乙○○販賣第一級毒品所得財物1,000元沒收之。

㈢附表二編號1所示被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品所得財物500元連帶沒收之。

㈣附表二編號2所示被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品所得財物500元連帶沒收之。

㈤附表二編號3所示被告乙○○、甲○○販賣第二級毒品所得財物500元連帶沒收之。

㈥附表二編號4所示被告乙○○販賣第二級毒品所得財物1,000元沒收之。

㈦上開㈠至㈥所示販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

十一、又扣案附表五編號5至10所示物品，雖為被告乙○○所有，然無證據證明係供本件犯罪使用之物，爰不予宣告沒收。

至於公訴人雖認附表五編號9所示FM2，係屬違禁物，應依法宣告沒收，惟沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，上開FM2雖係第三級毒品，然無證據證明係供本件犯罪使用之物，縱屬違禁物，檢察官仍應另依刑法第40條第2項規定，聲請單獨宣告沒收，併此敘明。

十二、另未扣案之門號0000000000號SIM卡，並無證據證明申請人係被告乙○○；

而未扣案之門號0000000000號SIM卡，申請人係高偉豪，此有通聯調閱查詢單1份在卷可參（見96聲拘59號卷第7頁），復無證據證明高偉豪已將SIM卡所有權移轉予被告乙○○、甲○○，雖上開SIM卡係分別供附表一編號2、附表二編號1至3所示犯罪使用之物，均爰不予宣告沒收。

另用以搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話，並未扣案，亦無證據證明係被告乙○○所有，雖係供附表一編號2所示犯罪使用之物，亦爰不予宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○部分：⒈被告乙○○販賣海洛因除前開論罪科刑部分外，尚與被告甲○○共同於：⑴96年7月20日13時許等時間，在宜蘭縣宜蘭市中山橋附近，販賣海洛因予戊○○4次。

⑵96年8月21日等時間，在宜蘭縣宜蘭市金六結附近之網路電玩店，販賣海洛因予丙○○。

⒉被告乙○○販賣安非他命除前開論罪科刑部分外，尚與被告甲○○共同於96年7月29日22時許，在宜蘭醫院販賣安非他命予庚○○1次。

㈡被告甲○○部分：⒈被告甲○○販賣海洛因除前開論罪科刑部分外，尚與被告乙○○共同於：⑴96年7月20日13時許等時間，在宜蘭縣宜蘭市中山橋附近，販賣海洛因予戊○○約5次。

⑵96年8月21日等時間，在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近及金六結附近之網路電玩店，販賣海洛因予丙○○。

⒉被告甲○○販賣安非他命除前開論罪科刑部分外，尚與被告乙○○共同於：⑴96年7月29日22時許，在宜蘭醫院，販賣安非他命予庚○○1次。

⑵96年8月12日2時許，在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近，販賣安非他命予己○○1次。

㈢因認被告乙○○、甲○○於前述時間、地點，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因、第4條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。

三、經查：㈠被告乙○○部分：⒈販賣海洛因部分：⑴販賣海洛因予戊○○部分：證人戊○○於97年7月15日本院審理中證述：「（問：你有無跟乙○○拿過海洛因？）之前有要跟他拿，但他說沒有。

我沒有跟乙○○買過海洛因。」

等語（見本院卷第201頁）。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有公訴意旨所指販賣海洛因予戊○○4次之犯行，故公訴人所舉之證據尚難證明被告乙○○有此部分販賣海洛因之行為。

⑵販賣海洛因予丙○○部分：證人丙○○於96年11月21日偵查中雖證述：「（問：共購買幾次？）不記得次數，但次數很多次，都是購買海洛因。

（問：交貨地點為何？）乙○○住處附近的廟即是慶和橋附近，或是金六結網路電動玩具店。

…（問：每次交易多少錢？）1,000元，我可吸食2次。」

等語（見96偵3319號卷第108頁至第109頁）；

於97年3月25日本院審理中證述：「（問：是何人交付海洛因給你？）乙○○，交付地點是在乙○○住處，或乙○○住處附近即慶和橋旁慈航一路的廟。

…（問：你到底交付多少金額給乙○○？）總共2、3千元，就是給他2、3次各1,000元，地點是在乙○○住處，海洛因都有拿到，都是乙○○給我的。」

等語（見本院卷第127頁、第130頁）。

證人丙○○就被告乙○○究有無在宜蘭縣宜蘭市○○○○路電動玩具店販賣海洛因予伊前後證述不一，已屬可議，況證人丙○○亦未證述被告乙○○究係於何時在上開地點販賣海洛因予伊，則證人丙○○之證詞既有前述瑕疵，自難據此即認被告乙○○有在宜蘭縣宜蘭市○○○○路電動玩具店販賣海洛因予丙○○，此部分犯行尚屬不能證明。

⒉販賣安非他命予庚○○部分：⑴證人庚○○於96年10月12日偵查中雖證述：「（問：安非他命是向何人購買？）也是向他2人購買。

（問：何時向他們購買？）大約在96年8月，即被查獲的前幾天。

（問：你在宜蘭醫院住院時，所購買的毒品是何人送去？）乙○○的女友甲○○。

（問：共購買幾次？）忘了，我吸食的毒品大部分均是向他們購買，但宜蘭醫院這次我有印象。

…（問：『甜的？』）安非他命。」

等語（見96偵3319號卷第63頁）；

惟證人庚○○於97年3月25日本院審理中改證述：「（問：電話中『黑的』是何意？）…裡面講的『甜的』是指安非他命。

…（問：該次甲○○有無拿…安非他命給你？）…沒有。

…（問：如果乙○○欠你錢，為何你跟甲○○說『甜的拿一些過來，我再算給妳』等語？）我的意思是要甲○○轉告乙○○有沒有毒品，請他先拿過來，拿過來我錢再算給他，但我不知道乙○○身上有無毒品，我只是想要乙○○過來還我錢。」

等語（見本院卷第131頁至第133頁）。

證人庚○○就伊於96年7月29日22時29分53秒撥打電話予被告乙○○、同案被告甲○○之目的是否要購買安非他命，及嗣後同案被告甲○○至宜蘭醫院有無交付伊安非他命等重要情節證述已不一致。

⑵復觀之前揭證人庚○○與同案被告甲○○於96年7月29日22時29分53秒之通話內容，庚○○雖有要求甲○○拿一些「甜的」過來，甲○○稱好，然兩人間就此部分約定事項究為何無法確知，有監察譯文1份在卷可參（見警刑偵二字第0961107743號卷第68頁、警刑偵二字第0961108134號卷第75頁背面）。

⑶而被告乙○○於96年8月24日警詢中固供承：「（問：警方提示96年7月29日22時29分53秒通訊監察譯文0000000000電話撥打你0000000000號電話內容談及『黑的、甜的』是代表何意？）就是代表他要向我購買海洛因及安非他命毒品。」

等語（見警刑偵二字第0961107743號卷第7頁）；

於96年8月24日偵查中供承：「（問：所謂『甜的』（台語）是指何意？）安非他命。

…（問：甲○○有無替你送毒品給他人？）有。

（問：甲○○替你將毒品送給他人，對方取得毒品後，價款如何支付？）對方事後拿給我。」

等語（見96偵3319號卷第16頁至第17頁），惟被告乙○○對於96年7月29日22時29分53秒，證人庚○○與同案被告甲○○於電話中對交易安非他命事宜意思表示是否合致，甲○○有無交付安非他命予庚○○等重要情節均未供述，況被告乙○○於本院審理中已否認有販賣安非他命予庚○○，自不得據此為不利於被告乙○○之認定。

⑷綜上所述，尚難僅以證人庚○○前後不一致之證述及前揭通話內容、被告乙○○之供述，遽認被告乙○○有販賣安非他命予證人庚○○之行為。

㈡被告甲○○部分：⒈販賣海洛因部分：⑴販賣海洛因予戊○○部分：證人戊○○於97年7月15日本院審理中證述：「（問：甲○○有無交過海洛因給你？）我不知道甲○○是誰。」

等語（見本院卷第203頁）。

可證證人戊○○並不認識被告甲○○，亦未曾向被告甲○○購買海洛因甚明，公訴意旨所指被告甲○○販賣海洛因予戊○○之犯行，尚屬不能證明。

⑵販賣海洛因予丙○○部分：①證人丙○○於96年11月21日偵查中雖證述：「（問：所吸食海洛因向何人購買？）最早是向甲○○購買，…甲○○後來與乙○○在一起，便介紹我向乙○○購買。

…（問：電話內容如何說？）我2個人都有打電話，電話中我說要去找你，他們會回應在老地方，我就知道地點。」

等語（見96偵3319號卷第108頁至第109頁）；

惟於97年3月25日本院審理中改證述：「（問：你於96年8月27日警詢稱曾向乙○○、甲○○購買過1次海洛因，是否實在？）我有這樣說。

…（問：你是先認識乙○○，還是先認識甲○○？）先知道甲○○，但不熟。

（問：你於偵查中稱甲○○介紹你向乙○○購買海洛因等語，是否實在？）不實在，是彭吉旺介紹認識乙○○。

（問：你於96年8月27日警詢稱曾向乙○○、甲○○各買過1次毒品等語，是否實在？）不實在，我只有跟乙○○買過毒品。

…（問：你有無於偵查中說向甲○○購買過海洛因？）沒有。

（問：甲○○有無交付海洛因給你？）沒有，我也沒有把錢交給甲○○，錢都是交給乙○○。

（問：你於偵查中稱『我2個人都有打電話，電話中我說要去找你，他們會回應在老地方，我就知道地點』，是何意？）我不知道，我都是直接到他家找他。

（問：你有無打電話給甲○○聯絡關於購買毒品之事？）沒有，且我不知道甲○○的手機號碼。」

等語（見本院卷第126頁至第129頁）。

綜觀證人丙○○上開證詞就其有無向被告甲○○購買海洛因乙節，前後證述不一，已有重大瑕疵，且其於偵查中亦未明確證述向被告甲○○購買海洛因之情節，此外，復無其他積極證據足以佐證其於偵查中所述係屬真實，自難以證人丙○○上開重大瑕疵之證詞，據為不利於被告甲○○之認定。

⒉販賣安非他命部分：⑴販賣安非他命予庚○○部分：承前所述，證人庚○○雖有於96年7月29日22時29分53秒撥打電話至同案被告乙○○所有之行動電話，由被告甲○○接聽，對話過程證人庚○○稱：「另外甜的拿一些過來，我再算給妳」，被告甲○○稱：「好。」

，然兩人間就此部分約定事項究為何？被告甲○○有無交付安非他命予證人庚○○？此等販賣之重要事項，未能經由上開通話內容確切得知，亦無法經由上開證人庚○○證述及被告乙○○之供述得知。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有於公訴意旨所指時間、地點，販賣安非他命予證人庚○○，自應為有利於被告甲○○之認定。

⑵販賣安非他命予己○○部分：①按共同正犯之應對全部事實負其責任者，以其有犯意聯絡之範圍內，始稱相當；

且其具有共同犯罪之意思聯絡之事實，亦應依積極證據認定之（83年度台上字第3701號判決意旨參照）。

②證人己○○於96年11月21日偵查中證述：「（問：所吸食安非他命向何人購買？）乙○○。

（問：共購買幾次？）1次。

（問：交貨地點為何？）宜蘭市慶和橋附近的廟。

（問：是否為乙○○親自交貨給你？）是。

（問：你的電話號碼？）0000000000。

（問：《提示0000000000監聽內容》是否為你談話的內容？）是。

…（問：何者為甲○○？）我不認識。」

等語（見96偵3319號卷第112頁至第113頁）；

於97年3月25日本院審理中證述：「（問：0000000000電話是否為你使用？）是。

（問：是否曾向乙○○買過毒品？）有1次，是購買安非他命，金額1,000元，…。

（問：你於96年8月12日凌晨2時37分45秒打電話給乙○○，是否就是這次購買毒品？）是，交易地點在1間廟。

（問：是否在宜蘭市慶和橋附近慈航一路的廟？）是。

（問：《提示警卷第167頁並告以要旨》剛剛陳述的電話內容，是否就是這頁所載？）是，電話中的廟就是慶和橋慈航一路的廟。」

等語（見本院卷第112頁）。

核與證人乙○○於96年9月20日偵查、98年2月25日本院審理中供證有販賣安非他命予證人己○○1次之事實相符（見96偵3319號卷第46頁、本院卷第308頁），並有監察譯文1份在卷可參（見警刑偵二字第0961108134號卷第167頁），堪認證人己○○所述於96年8月12日2時37分45秒，伊持用門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話，由被告乙○○接聽，雙方聯絡交易安非他命事宜，嗣於同日在宜蘭市慶和橋附近廟宇，被告乙○○以1,000元之價格，販賣安非他命予伊乙節，係屬真實。

③則綜觀證人己○○、乙○○之供證及監察譯文，均無法證明被告甲○○有參與本件販賣之行為，亦無法證明同案被告乙○○就本件販賣行為與被告甲○○有何犯意聯絡，究難僅以被告2人共同生活即遽認被告甲○○有此部分販賣之行為。

㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○、甲○○有此部分犯行，惟檢察官認此部分之行為與被告乙○○、甲○○前揭販賣第一級毒品、第二級毒品論罪科刑部分，分別有集合犯之實質上一罪之關係，均爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

肆、適用之法律：

一、程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。

二、實體法方面：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款。

本案經檢察官黃正網到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 劉家祥
法 官 蘇錦秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉晨輝
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
附表一：販賣海洛因部分
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│編│行為人│交易  │交易時間  │交易地點│交易物品、價│      交易方式          │所犯法條│      所宣告之刑    │
│號│      │對象  │（民國）  │        │格（新臺幣）│                        │、罪名  │                    │
│  │      │      │          │        │            │                        │        │                    │
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│1 │⑴林俊│庚○○│96年7月29 │宜蘭縣宜│ 海洛因、   │庚○○持用門號0000000000│毒品危害│⑴有期徒刑拾伍年貳月│
│  │  龍  │      │日22時29分│蘭市新民│ 1,000元    │號行動電話撥打被告乙○○│防制條例│，未扣案之門號093628│
│  │      │      │53秒後同日│路152號 │            │所有之門號0000000000號行│第4條第1│1994號行動電話壹支（│
│  │      │      │某時      │「宜蘭醫│            │動電話，由被告甲○○接聽│項之販賣│含SIM卡）沒收，如全 │
│  │      │      │          │院」806 │            │，雙方聯絡交易海洛因事宜│第一級毒│部或一部不能沒收時，│
│  │      │      │          │號病房  │            │後，被告甲○○乃向被告林│品罪。  │追徵其價額或以其財產│
│  │      │      │          │        │            │俊龍拿取海洛因，推由被告│        │抵償之；販賣第一級毒│
│  │      │      │          │        │            │甲○○以1,000元之價格， │        │品所得新臺幣壹仟元與│
│  │      │      │          │        │            │販賣數量不詳之海洛因予陳│        │甲○○連帶沒收，如全│
│  │      │      │          │        │            │文熙，嗣庚○○再將1,000 │        │部或一部不能沒收時，│
│  │      │      │          │        │            │元價金交付被告乙○○。  │        │以其財產抵償之。    │
│  ├───┤      │          │        │            │                        │        ├──────────┤
│  │⑵林玉│      │          │        │            │                        │        │⑵有期徒刑拾伍年，未│
│  │鳳    │      │          │        │            │                        │        │扣案之門號0000000000│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │號行動電話壹支（含SI│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │M卡）沒收，如全部或 │
│  │      │      │          │        │            │                        │        │一部不能沒收時，追徵│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │其價額或以其財產抵償│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │之；販賣第一級毒品所│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │得新臺幣壹仟元與林俊│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │龍連帶沒收，如全部或│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │一部不能沒收時，以其│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │財產抵償之。        │
├─┼───┼───┼─────┼────┼──────┼────────────┼────┼──────────┤
│2 │乙○○│丙○○│96年8月21 │宜蘭縣宜│ 海洛因、   │丙○○持用門號0000000000│毒品危害│有期徒刑拾伍年貳月，│
│  │      │      │日某時    │蘭市慶和│ 1,000元    │行動電話與被告乙○○持用│防制條例│販賣第一級毒品所得新│
│  │      │      │          │橋附近廟│            │之門號0000000000號行動電│第4條第1│臺幣壹仟元沒收，如全│
│  │      │      │          │宇      │            │話聯絡交易海洛因事宜，嗣│項之販賣│部或一部不能沒收時，│
│  │      │      │          │        │            │由被告乙○○以1,000元之 │第一級毒│以其財產抵償之。    │
│  │      │      │          │        │            │價格，販賣數量不詳之海洛│品罪。  │                    │
│  │      │      │          │        │            │因予丙○○，並收取價金。│        │                    │
└─┴───┴───┴─────┴────┴──────┴────────────┴────┴──────────┘
附表二：販賣安非他命部分
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│編│行為人│交易  │交易時間  │交易地點│交易物品、價│       交易方式         │所犯法條│      所宣告之刑    │
│號│      │對象  │（民國）  │        │格（新臺幣）│                        │、罪名  │                    │
│  │      │      │          │        │            │                        │        │                    │
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│1 │⑴林俊│辛○○│96年7月26 │宜蘭縣宜│ 安非他命、 │辛○○央求女友壬○○向被│毒品危害│⑴有期徒刑參年捌月，│
│  │龍    │      │日20時43分│蘭市慶和│ 500元      │告乙○○、甲○○購買安非│防制條例│扣案如附表五編號1至 │
│  │      │      │51秒後同日│橋附近  │            │他命，壬○○遂持用門號09│第4條第2│4所示物品均沒收；販 │
│  │      │      │某時      │        │            │00000000號行動電話撥打被│項之販賣│賣第二級毒品所得新臺│
│  │      │      │          │        │            │告乙○○持用之門號093653│第二級毒│幣伍佰元與甲○○連帶│
│  │      │      │          │        │            │3452號行動電話，由被告林│品罪。  │沒收，如全部或一部不│
│  │      │      │          │        │            │玉鳳接聽，雙方聯絡交易安│        │能沒收時，以其財產抵│
│  │      │      │          │        │            │非他命事宜後，被告甲○○│        │償之。              │
│  ├───┤      │          │        │            │乃向被告乙○○拿取安非他│        ├──────────┤
│  │⑵林玉│      │          │        │            │命，嗣推由甲○○以500元 │        │⑵有期徒刑參年陸月，│
│  │鳳    │      │          │        │            │之價格，販賣數量不詳之安│        │扣案如附表五編號1至 │
│  │      │      │          │        │            │非他命予壬○○，並收取價│        │4所示物品均沒收；販 │
│  │      │      │          │        │            │金，而壬○○再將安非他命│        │賣第二級毒品所得新臺│
│  │      │      │          │        │            │交付辛○○。            │        │幣伍佰元與乙○○連帶│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │沒收，如全部或一部不│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │能沒收時，以其財產抵│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │償之。              │
├─┼───┼───┼─────┼────┼──────┼────────────┼────┼──────────┤
│2 │⑴林俊│辛○○│96年7月27 │宜蘭縣宜│ 安非他命、 │辛○○央求女友壬○○向被│毒品危害│⑴有期徒刑參年捌月，│
│  │龍    │      │日14時許  │蘭市慶和│ 500元      │告乙○○、甲○○購買安非│防制條例│扣案如附表五編號1至 │
│  │      │      │          │橋附近  │            │他命，壬○○遂於96年7月2│第4條第2│4所示物品均沒收；販 │
│  │      │      │          │        │            │7日14時15分32秒，持用門 │項之販賣│賣第二級毒品所得新臺│
│  │      │      │          │        │            │號0000000000號行動電話撥│第二級毒│幣伍佰元與甲○○連帶│
│  │      │      │          │        │            │打被告乙○○持用之門號09│品罪。  │沒收，如全部或一部不│
│  │      │      │          │        │            │00000000號行動電話，由被│        │能沒收時，以其財產抵│
│  │      │      │          │        │            │告甲○○接聽，雙方聯絡交│        │償之。              │
│  ├───┤      │          │        │            │易安非他命事宜後，被告林│        ├──────────┤
│  │⑵林玉│      │          │        │            │玉鳳乃向被告乙○○拿取安│        │⑵有期徒刑參年陸月，│
│  │鳳    │      │          │        │            │非他命，嗣於同日14時許，│        │扣案如附表五編號1至 │
│  │      │      │          │        │            │推由甲○○以500元之價格 │        │4所示物品均沒收；販 │
│  │      │      │          │        │            │，販賣數量不詳之安非他命│        │賣第二級毒品所得新臺│
│  │      │      │          │        │            │予壬○○，並收取價金，而│        │幣伍佰元與乙○○連帶│
│  │      │      │          │        │            │壬○○再將安非他命交付陳│        │沒收，如全部或一部不│
│  │      │      │          │        │            │宏杰。                  │        │能沒收時，以其財產抵│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │償之。              │
├─┼───┼───┼─────┼────┼──────┼────────────┼────┼──────────┤
│3 │⑴林俊│辛○○│96年7月27 │宜蘭縣宜│ 安非他命、 │辛○○央求女友壬○○向被│毒品危害│⑴有期徒刑參年捌月，│
│  │龍    │      │日23時許  │蘭市慶和│ 500元      │告乙○○、甲○○購買安非│防制條例│扣案如附表五編號1至 │
│  │      │      │          │橋附近  │            │他命，壬○○遂於96年7月2│第4條第2│4所示物品均沒收；販 │
│  │      │      │          │        │            │7日23時26分26秒，持用門 │項之販賣│賣第二級毒品所得新臺│
│  │      │      │          │        │            │號0000000000號行動電話撥│第二級毒│幣伍佰元與甲○○連帶│
│  │      │      │          │        │            │打被告乙○○持用之門號09│品罪。  │沒收，如全部或一部不│
│  │      │      │          │        │            │00000000號行動電話，由被│        │能沒收時，以其財產抵│
│  │      │      │          │        │            │告甲○○接聽，雙方聯絡交│        │償之。              │
│  ├───┤      │          │        │            │易安非他命事宜後，被告林│        ├──────────┤
│  │⑵林玉│      │          │        │            │玉鳳乃向被告乙○○拿取安│        │⑵有期徒刑參年陸月，│
│  │鳳    │      │          │        │            │非他命，嗣於同日23時許，│        │扣案如附表五編號1至 │
│  │      │      │          │        │            │推由甲○○以500元之價格 │        │4所示物品均沒收；販 │
│  │      │      │          │        │            │，販賣數量不詳之安非他命│        │賣第二級毒品所得新臺│
│  │      │      │          │        │            │予壬○○，並收取價金，而│        │幣伍佰元與乙○○連帶│
│  │      │      │          │        │            │壬○○再將安非他命交付陳│        │沒收，如全部或一部不│
│  │      │      │          │        │            │宏杰。                  │        │能沒收時，以其財產抵│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │償之。              │
├─┼───┼───┼─────┼────┼──────┼────────────┼────┼──────────┤
│4 │乙○○│己○○│96年8月12 │宜蘭縣宜│ 安非他命、 │己○○持用門號0000000000│毒品危害│有期徒刑參年捌月，扣│
│  │      │      │日2時37分 │蘭市慶和│ 1,000元    │號行動電話與乙○○所有之│防制條例│案如附表五編號1、2所│
│  │      │      │45秒後同日│橋附近廟│            │門號0000000000號行動電話│第4條第2│示物品均沒收；未扣案│
│  │      │      │某時      │宇      │            │聯絡購買安非他命事宜，嗣│項之販賣│之門號0000000000號行│
│  │      │      │          │        │            │由乙○○以1,000元之價格 │第二級毒│動電話壹支（含SIM卡 │
│  │      │      │          │        │            │，販賣數量不詳之安非他命│品罪。  │）沒收，如全部或一部│
│  │      │      │          │        │            │予己○○，並收取價金。  │        │不能沒收時，追徵其價│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │額或以其財產抵償之；│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │販賣第二級毒品所得新│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │臺幣伍佰元沒收，如全│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │部或一部不能沒收時，│
│  │      │      │          │        │            │                        │        │以其財產抵償之。    │
└─┴───┴───┴─────┴────┴──────┴────────────┴────┴──────────┘
附表三：轉讓海洛因部分
┌─┬───┬───┬─────┬────┬──────┬────────────┬────┬──────────┐
│編│行為人│轉讓對│轉讓時間（│轉讓地點│轉讓物品、  │      轉讓方式          │所犯法條│      所宣告之刑    │
│號│      │象    │民國）    │        │數量        │                        │、罪名  │                    │
│  │      │      │          │        │            │                        │        │                    │
├─┼───┼───┼─────┼────┼──────┼────────────┼────┼──────────┤
│1 │乙○○│戊○○│96年7月20 │宜蘭縣宜│相當於500元 │戊○○持用門號0000000000│毒品危害│有期徒刑壹年貳月，未│
│  │      │      │日12時32分│蘭市健康│數量之海洛因│號行動電話與乙○○所有之│防制條例│扣案之門號0000000000│
│  │      │      │47秒至同日│路3段98 │            │門號0000000000號行動電話│第8條第1│號行動電話壹支（含SI│
│  │      │      │13時4分34 │號戊○○│            │聯絡轉讓海洛因事宜，嗣林│項之轉讓│M卡）沒收，如全部或 │
│  │      │      │秒間之某時│住處（起│            │俊龍轉讓相當於500元數量 │第一級毒│一部不能沒收時，追徵│
│  │      │      │          │訴書誤載│            │之海洛因予戊○○。      │品罪。  │其價額或以其財產抵償│
│  │      │      │          │為宜蘭縣│            │                        │        │之。                │
│  │      │      │          │宜蘭市中│            │                        │        │                    │
│  │      │      │          │山橋附近│            │                        │        │                    │
│  │      │      │          │）      │            │                        │        │                    │
└─┴───┴───┴─────┴────┴──────┴────────────┴────┴──────────┘
附表四：轉讓安非他命部分
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│編│行為人│轉讓  │交易時間  │轉讓地點│ 轉讓物品、 │      交易方式          │所犯法條│      所宣告之刑    │
│號│      │對象  │（民國）  │        │ 數量       │                        │、罪名  │                    │
│  │      │      │          │        │            │                        │        │                    │
├─┼───┼───┼─────┼────┼──────┼────────────┼────┼──────────┤
│ 1│乙○○│丁○○│96年8月9日│宜蘭縣三│相當於1,000 │丁○○於96年8月9日16時50│藥事法第│有期徒刑捌月，未扣案│
│  │      │      │16時許    │星鄉大洲│元數量之安非│分39秒，持用門號00000000│83條第1 │之門號0000000000號行│
│  │      │      │          │村「億昌│他命        │52號行動電話與乙○○所有│項轉讓禁│動電話壹支（含SIM卡 │
│  │      │      │          │加油站」│            │之門號0000000000號行動電│藥罪。  │）沒收。            │
│  │      │      │          │附近    │            │話聯絡轉讓安非他命事宜，│        │                    │
│  │      │      │          │        │            │嗣乙○○轉讓相當於1,000 │        │                    │
│  │      │      │          │        │            │元數量之安非他命予丁○○│        │                    │
│  │      │      │          │        │            │。                      │        │                    │
└─┴───┴───┴─────┴────┴──────┴────────────┴────┴──────────┘
附表五：扣案物品
┌──┬─────────┬──────┬───┬──┬─────────────────────┐
│編號│ 物品名稱 （單位）│  數  量    │所有人│是否│ 供何人及何犯罪使用之物                   │
│    │                  │            │      │沒收│                                          │
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 1  │未使用之4號夾鏈袋 │401個       │乙○○│ 是 │為乙○○所有，供乙○○單獨；或與甲○○共同│
│    │                  │            │      │    │販賣安非他命使用之物。                    │
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 2  │電子秤            │1台         │乙○○│ 是 │為乙○○所有，供乙○○單獨；或與甲○○共同│
│    │                  │            │      │    │販賣安非他命使用之物。                    │
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 3  │SAMPO廠牌行動電話 │1支         │乙○○│ 是 │為乙○○所有，搭配門號0000000000號SIM卡， │
│    │                  │            │      │    │供乙○○與甲○○共同販賣安非他命使用之物。│
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 4  │WINⅡ（V320）廠牌 │1支         │乙○○│ 是 │為乙○○所有，搭配門號0000000000號SIM卡， │
│    │行動電話          │            │      │    │供乙○○與甲○○共同販賣安非他命使用之物。│
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 5  │WINⅡ（V520）廠牌 │1支         │乙○○│ 否 │無證據證明與本案販賣、轉讓毒品有關。      │
│    │行動電話          │            │      │    │                                          │
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 6  │注射針筒          │5支         │乙○○│ 否 │係供乙○○施用海洛因使用，無證據證明與本案│
│    │                  │            │      │    │販賣、轉讓毒品有關。                      │
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 7  │提撥器            │4支         │乙○○│ 否 │係供乙○○施用海洛因使用，無證據證明與本案│
│    │                  │            │      │    │販賣、轉讓毒品有關。                      │
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 8  │糖粉（淨重11.17公 │1包         │乙○○│ 否 │經法務部調查局鑑定結果未發現含法定毒品成分│
│    │克）              │            │      │    │，無證據證明與本案販賣、轉讓毒品有關。    │
├──┼─────────┼──────┼───┼──┼─────────────────────┤
│ 9  │第三級毒品氟硝西洋│1顆         │乙○○│ 否 │經法務部調查局鑑定結果含有FM2成分，惟無證 │
│    │（Flunitrazepam俗 │            │      │    │據證明與本案販賣、轉讓毒品有關。          │
│    │稱FM2）           │            │      │    │                                          │
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│ 10 │已使用過之夾鏈袋  │1號：4個    │乙○○│ 否 │係供乙○○施用海洛因使用，無證據證明與本案│
│    │                  │2號：4個    │      │    │販賣、轉讓毒品有關。                      │
│    │                  │3號：2個    │      │    │                                          │
│    │                  │4號：9個    │      │    │                                          │
│    │                  │總共：19個  │      │    │                                          │
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【附錄本案論罪科刑法條】
★毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
★毒品危害防制條例第8條第1項、第2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
★藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。