臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,97,易,638,20090324,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 97年度易字第638號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
丙○○
宜蘭縣宜
上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4201號），本院判決如下：

主 文

丁○○、丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

丙○○緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。

扣案之電子遊戲機具「街頭霸王」、「金歡禧景品販賣機」各壹台（各含IC板壹塊）及機具內之營業所得新臺幣壹仟伍佰肆拾元，均沒收之。

事 實

一、丁○○、丙○○係設於宜蘭縣大同鄉四季村立勳巷31之1號「宜峰商號」之實際經營者（登記負責人名義係丁○○之父詹興），從事菸酒雜貨之零售，渠二人均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟仍共同基於違反上揭條例規定，經營電子遊戲場業牟利之犯意聯絡，自民國96年1月間某日起，至同年8月30日上午10時40分許止，未依規定辦理營利事業登記，即在前述「宜峰商號」內，擺設益智類電子遊戲機具「街頭霸王」（起訴書稱之為「快打旋風」）一台、變異體娛樂類電子遊戲機「金歡禧景品販賣機」（起訴書稱之為「金歡禧彈珠台」）一台供客人娛樂遊戲，其中「街頭霸王」之玩法，係客人投入新臺幣（下同）十元於機具內（該十元即歸店家所有），即可把玩機具所顯示之遊戲，至該遊戲結束為止；

「金歡禧景品販賣機」之玩法，則係客人投入十元於機具內（該十元即歸店家所有），即可把玩機具所顯示之遊戲，遊戲結束後，如果中獎，即可獲得價值約一百元之娃娃一個。

丁○○、丙○○即以上開方式共同經營電子遊戲場以牟利。

嗣於96年8月30日上午10時40分許，始為宜蘭縣政府稽查人員乙○○及員警甲○○等人，於上址之「宜峰商號」內查獲，並當場扣得丁○○、丙○○所有之前揭電子遊戲機具「街頭霸王」、「金歡禧景品販賣機」各一台（各含IC板一塊）及機具內之營業所得一千五百四十元。

二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件情形，證人詹興、沈偉文、沈文夫於警詢中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告二人、檢察官均已同意將上列證人於警詢中之陳述採為本案證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，則依前揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上列證人於警詢中之陳述，均有證據能力。

另被告二人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，亦無不宜作為證據情事，依前舉刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自亦得作為證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、丙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人詹興於警詢及檢察官偵訊時證述「宜峰商號實際上是由被告二人經營」之情節；

證人沈偉文、沈文夫於警詢時證述「96年8月25日曾至宜峰商號玩電動遊戲機」之情節，證人即宜蘭縣政府稽查人員乙○○於本院審理時證述「經營雜貨買賣的宜峰商號，未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即於店內擺設益智類電子遊戲機『街頭霸王』、變異體娛樂類電子遊戲機『金歡禧景品販賣機』供客人把玩，而經營電子遊戲場業。」

之情節；

證人即稽查員警甲○○於本院審理時證述「宜峰商號於店內擺設電子遊戲機『街頭霸王』、『金歡禧景品販賣機』供客人把玩。」

之情節，均相符合，並有宜蘭縣政府對電子遊戲場業稽查紀錄表、宜蘭縣政府聯合稽查小組查獲非法擺設變異體電子遊戲機具紀錄表、稽查現場狀況圖、宜峰商號營利事業登記證、經濟部96年7月19日經商字第09602096250號函、宜蘭縣政府98年2月3日府旅商字第0980010841號函、經濟部98年2月5日經商字第09800010120號函各一件及稽查相片六張在卷可稽。

此外，復有被告二人所有之電子遊戲機具「街頭霸王」、「金歡禧景品販賣機」各一台（各含IC板一塊）及機具內之營業所得共一千五百四十元，扣案可資佐證。

依此，足徵被告二人首揭自白確與事實相符，本件事證已臻明確，被告二人之犯行均堪予認定，均應依法論科。

三、按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；

未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第15條分別定有明文。

而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質，因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（參見最高法院90年台非字第276號判例意旨）。

本件情形，被告丁○○、丙○○係於經營「宜峰商號」從事菸酒雜貨零售之餘，於「宜峰商號」設置設益智類電子遊戲機具「街頭霸王」一台、變異體娛樂類電子遊戲機「金歡禧景品販賣機」一台供客人娛樂遊戲，而經營電子遊戲場業以牟利，雖其非專營電子遊戲場業，惟其既未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記後即經營之，揆諸前揭法條及判例之意旨，自已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，是核被告二人之所為，均係犯電子遊戲場業管理條例第22條未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之非法營業罪。

又被告二人未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之行為，既屬於「業務」行為，性質上本具有反覆實施之特性，雖持續經營數月，於法律評價上為營業犯性質之集合犯，屬於實質上一罪。

又被告二人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、茲審酌被告丁○○、丙○○二人之品行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段；

擺設電子遊戲機之數量僅二台，機具內所查扣之犯罪所得僅一千五百四十元，所為對於社會秩序妨害之程度非鉅，且犯後已坦承犯行等一切情狀，暨檢察官、被告對於科刑範圍之意見後，酌情分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

又被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑章，經此審理教訓後，當知警惕而無再犯之虞，故本院認為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，惟為確實督促被告丙○○修復其對法秩序之破壞，使被告丙○○能有正確法律觀念，且戒慎自己的行為，預防再犯，爰按被告丙○○所犯情節，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告丙○○應向公庫支付一萬元（此部分得為民事強制執行名義），以啟自新。

另被告丁○○前已因業務過失致死案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院於92年9月19日以91年度重訴字第7號判決判處有期徒刑二年，然其並未記取教訓、檢束慎行，於該案上訴至臺灣高等法院後之審理期間內（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），再為本案之犯行，故本院認為有使被告丁○○執行前揭宣告刑之必要，附此敘明。

又扣案之電子遊戲機具「街頭霸王」、「金歡禧景品販賣機」各一台（各含IC板一塊）及機具內之營業所得共一千五百四十元，均為被告二人所有，且分屬犯罪所用、犯罪所得之物，分別應依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，宣告沒收之。

至於查獲機關自上開二電子遊戲機具內所各另扣得之十元（共二十元），則係宜蘭縣政府查緝人員到場後，要求被告各拿一個十元硬幣投入二電子遊戲機內試玩給查緝人員看之事實，已據證人即宜蘭縣政府查緝人員乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第45頁），則該二十元即非屬被告二人犯罪之所得，無從併予宣告沒收，附此敘明（註：本件係於二電子遊戲機具內共查扣一千五百六十元，起訴書誤繕為一千六百五十元）。

五、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○於上揭時、地擺設電子遊戲機「街頭霸王」、「金歡禧景品販賣機」供客人把玩之行為亦屬賭博行為，因認被告二人另涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。

然訊據被告二人堅決否認有何賭博犯行，辯稱「『街頭霸王』只是讓客人投入十元後把玩至遊戲結束為止，不能積分退幣或換錢、換物，『金歡禧景品販賣機』只是讓客人投入十元把玩遊戲，如果中獎可獲得價值約一百元之娃娃一個，不能退幣、換錢或換其他東西。」

等語，且查：

（一）證人沈偉文、沈文夫於警詢時僅證稱曾至宜峰商號把玩電動遊戲機，並未指稱係利用電動遊戲機從事賭博之行為，是渠二人之證詞，並不足以證明被告二人有賭博之犯行。

（二）其次，本件扣案之「街頭霸王」電子遊戲機之玩法，係客人投入十元於機具內，即可把玩機具所顯示之遊戲，至該遊戲結束為止，不能積分退幣或換錢、換物；

『金歡禧景品販賣機』之玩法，係客人投入十元於機具內，即可把玩機具所顯示之遊戲，遊戲結束後，如果中獎，即可獲得價值約一百元之娃娃一個，不能退幣、換錢或換其他東西。

」等情，已據被告二人供明在卷。

而宜峰商號擺設之「街頭霸王」係屬益智類電子遊戲機，不具射倖性，該機台沒有退幣孔，只有投幣箱，不能依把玩之積分由機器退款或退物；

「金歡禧景品販賣機」則屬於變異體娛樂類電子遊戲機，有積分，但不能從機器退款等事實，復據證人即宜蘭縣政府稽查人員乙○○於審理中證述明確（見本院卷第46、50至53頁），並有宜蘭縣政府對電子遊戲場業稽查紀錄表、宜蘭縣政府聯合稽查小組查獲非法擺設變異體電子遊戲機具紀錄表、經濟部96年7月19日經商字第09602096250號函、經濟部98年2月5日經商字第09800010120號函在卷可佐。

依此，足見「街頭霸王」係屬益智類電子遊戲機、「金歡禧景品販賣機」則屬娛樂類電子遊戲機，均非屬賭博性電子遊戲機。

至於『金歡禧景品販賣機』雖係以遊戲中獎與否之結果，來決定客人可否獲得娃娃一個，而具有「射倖性」，然該娃娃僅約值一百元，價值甚微，且未逾電子遊戲場業管理條例第14條第1項所定電子遊戲場業所得提供予客人兌換之獎品價值（即未超過一千元），衡情僅屬供人娛樂之物。

故被告二人擺設電子遊戲機「街頭霸王」、「金歡禧景品販賣機」供客人以前揭方式把玩之所為，自非屬賭博之行為。

（三）再者，證人即宜蘭縣政府稽查人員乙○○於審理中復已證述「稽查時，沒有發現宜峰商號利用『金歡禧景品販賣機』及『街頭霸王』跟客人進行賭博行為，也不知道宜峰商號有無利用『金歡禧景品販賣機』、『街頭霸王』跟客人進行賭博行為，當天只是認為宜峰商號有電子遊戲場業管理條例第十五條未辦理電子遊戲場業營利登記而經營電子遊戲場業之違法行為，並沒有認為宜峰商號有以『金歡禧景品販賣機』及『街頭霸王』跟客人進行賭博之行為。

後來，我們及員警分別製作紀錄表及筆錄後，就將本案涉嫌人以違反電子遊戲場業管理條例規定移送，並沒有移送賭博。

一般我們稽查時，如果發現有賭博行為，就會在紀錄表填寫有賭博行為，請分局製作談話筆錄，由分局移送賭博。」

等情甚明（見本院卷第54至58頁），另證人即稽查員警甲○○於審理中亦證述「稽查時，沒有發現宜峰商號利用『金歡禧景品販賣機』及『街頭霸王』跟客人進行賭博行為，也不知道宜峰商號有無利用『金歡禧景品販賣機』、『街頭霸王』跟客人進行賭博行為。」

等情甚明（見本院卷第64頁），依此，益徵被告二人所辯其並未利用電子遊戲機「街頭霸王」、「金歡禧景品販賣機」從事賭博行為乙節，應堪採信。

（四）此外，復查無其他積極證據足認被告二人有利用『金歡禧景品販賣機」、「街頭霸王」電子遊戲機從事賭博之犯行，不能證明被告二人犯賭博罪，本應就此部分諭知無罪之判決，惟因公訴人認被告二人此部分所涉賭博犯行若成立犯罪，係與其前開未依規定辦理營利事業登記經營電子遊戲場業部分之犯行具有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第三庭法 官 劉家祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉謹翊
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。