臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,97,訴,591,20090622,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 97年度訴字第591號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣臺北分監執行中）
乙○○
（另案於臺灣新店戒治所強制戒治中）
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3865號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參柒柒公克，驗餘淨重零點壹肆肆玖公克）沒收銷燬之；

又共同犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參柒柒公克，驗餘淨重零點壹肆肆玖公克）沒收銷燬之。

應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參柒柒公克，驗餘淨重零點壹肆肆玖公克）沒收銷燬之。

乙○○共同犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參柒柒公克，驗餘淨重零點壹肆肆玖公克）沒收銷燬之。

犯罪事實

一、甲○○前於民國96年間，因偽造文書案件，經法院判決處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，並於97年1月9日易科罰金執行完畢。

仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟於97年8月22日某時許，因有施用第一級毒品海洛因之乙○○之請求，即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將放置在台北縣林口租屋處房間內桌上之第一級毒品海洛因1包，無償轉讓予乙○○施用。

嗣於97年8月25日中午某時許，甲○○在宜蘭縣蘇澳鎮南方澳偶遇曾家輝，經曾家輝告知毒癮發作，央請甲○○代覓第一級毒品海洛因，甲○○遂於同日下午5、6時許，趁至宜蘭縣利澤工業區工作之際，詢問乙○○是否攜帶先前轉讓之第一級毒品海洛因，並約妥當日下班後攜帶該包第一級毒品海洛因至曾家輝住處，乙○○遂於下班後，與甲○○共同基於轉讓第一級毒品海洛因予曾家輝之犯意聯絡，攜帶放置有該包第一級毒品海洛因之香菸盒，與甲○○於同日晚間某時許，前往曾家輝位於宜蘭縣蘇澳鎮○○街42巷8號住處後，乙○○即將該香菸盒置放在客廳桌上，經曾家輝詢問是否有第一級毒品海洛因時，甲○○告知係放置在香菸盒內，曾家輝乃自行取出並捲入香菸，而施用第一級毒品海洛因（曾家輝涉嫌違反毒品危害防制條例部分，另行提起公訴）。

嗣經警於97年8月25日下午7時10分許，持本院搜索票欲至曾家輝住處搜索之際，見曾家輝與甲○○、乙○○自家中外出，上前表明身分時，因曾家輝見狀逃逸，經警方追獲，並查扣1個峰牌香煙盒內裝有上開第一級毒品海洛因1包（毛重0.377公克，驗餘淨重0.1449公克），而知悉上情。

二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告2人於審判程序均同意作為證據，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分：

一、被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因之部分：上開與甲○○共同轉讓第一級毒品予曾家輝之事實，業據被告乙○○坦認不諱，核與證人曾家輝及共同被告甲○○證述情節大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液檢體編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心97年9月3日慈大藥字第97090315號函檢附之檢驗總表、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第819號被告曾家輝之起訴書各1份，及扣案之粉末1包在卷可佐。

而扣案之該包粉末，經送交通部民航空局航空醫務中心鑑定結果為：「土黃色粉末1袋。

實稱毛重0.3770公克（含1袋），淨重0.1470公克，取樣0.0021公克，餘重0.1449公克，檢出第一級毒品成分」等情，有該醫務中心97年9月8日航藥鑑字第0974520號毒品鑑定書附卷可稽（見毒偵819號卷第6頁），足見扣案之該包粉末，確實係第一級毒品海洛因無誤。

是被告乙○○自白與事實相符，可以採信。

其於上開時、地，共同轉讓第一級毒品予曾家輝之犯行，足以認定。

二、被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因之部分：㈠被告甲○○業於警、偵訊及本院審理時供承：伊有於97年8月25日中午某時許，在宜蘭縣蘇澳鎮南方澳偶遇曾家輝，經曾家輝告知毒癮發作，央請伊代覓第一級毒品海洛因，伊遂於同日下午5、6時許，趁至宜蘭縣利澤工業區工作之際，詢問乙○○是否攜帶先前轉讓之第一級毒品海洛因，並約妥於當日下班後攜帶第一級毒品海洛因至曾家輝住處，嗣乙○○即依約攜帶置放有該包第一級毒品海洛因之香菸盒，與伊於同日晚間某時許，前往曾家輝位於宜蘭縣蘇澳鎮○○街42巷8號住處後，乙○○將該香菸盒置放在客廳桌上，經曾家輝詢問是否有第一級毒品海洛因後，伊即告知放置在香菸盒內，曾家輝乃自行取出捲入香菸施用第一級毒品海洛因。

伊跟乙○○在97年8月25日晚上，由乙○○帶那包海洛因去找曾家輝，就是要拿去給曾家輝解癮的等情不諱（見警0000000000號卷第5頁正反面、毒偵819號卷第14、31、32頁、本院卷第26-28、121-122頁），核與證人曾家輝於警、偵訊中及共同被告乙○○於警、偵訊及本院審理時證述情節大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液檢體編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心97年9月3日慈大藥字第97090315號函檢附之檢驗總表、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第819號被告曾家輝之起訴書各1份，及扣案之第一級毒品海洛因1包在卷可佐。

因此，乙○○之所以攜帶該包第一級毒品海洛因轉讓予曾家輝施用，既係因為被告甲○○告知曾家輝毒癮發作，要一起至曾家輝住處，解曾家輝之毒癮所致，顯然被告甲○○於約妥乙○○共同至曾家輝住處時，即已知悉乙○○要轉讓先前取得之少許第一級毒品海洛因1包予曾家輝施用一事甚明，卻仍執意為之，而該交付海洛因之行為又非基於代購或合資購買而起，故被告甲○○上開所為，自有與乙○○共同轉讓第一級毒品予曾家輝之主觀犯意。

從而，被告甲○○於上開時、地，與同案被告乙○○共同轉讓少許之第一級毒品海洛因1包予曾家輝之行為，足以認定。

㈡訊據被告甲○○雖矢口否認有轉讓海洛因予乙○○之犯行，辯稱：第一級毒品海洛因是其他師傅施用後，將剩餘的毒品放在工寮的，乙○○看到後，自己拿走的，不是伊給乙○○的云云。

惟查：⒈此部分犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中供承：放在香菸盒內之海洛因是伊之前交給乙○○的等語屬實（見毒偵819號卷第31、32頁），其於本院審理時亦坦認：伊本來不知道那是什麼東西要丟掉，是乙○○來之後說是海洛因，說那包他要，伊才說伊沒有用，你要就拿走一情不諱（見本院卷第121頁），互核與證人乙○○於偵訊及本院審理時證稱：查獲當天扣得之海洛因，是甲○○於被查前2、3天給伊的，甲○○知道伊有在用毒品，甲○○沒有跟伊收錢。

是伊去找甲○○位於台北縣林口租屋處找甲○○時，在甲○○住桌上看到有1包少許的海洛因，伊就問甲○○那些東西可不可以給伊，甲○○說反正沒用，伊要就拿去。

伊知道甲○○沒有在用海洛因，但不知海洛因是誰的，伊當時去甲○○家時，只有甲○○在等情相符（見毒偵819號卷第29頁、本院卷第115、116頁）。

則扣案之第一級毒品海洛因1包，既係經由被告甲○○之處分，而轉送予乙○○施用，不論該包第一級毒品原屬何人所有，被告甲○○所為，均應成立轉讓第一級毒品罪。

被告前揭辯解，尚難採為有利之認定。

㈢綜上所查，被告甲○○於上開時、地，先後2次轉讓第一級毒品予乙○○、曾家輝之犯行，均足以認定，應依法論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，行為人明知為禁藥即海洛因而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一重處斷；

而毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪之法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，95年5月30日修正施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，故行為人轉讓海洛因之情節，毒品危害防制條例第8條第1項之罪之法定本刑（低度刑），顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑（低度刑）為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用毒品危害防制條例第8條第1項之規定處斷。

故被告甲○○2次所為及被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

公訴意旨認被告甲○○轉讓海洛因予曾家輝施用之部分，應論以幫助施用第一級毒品罪處斷，容有未洽，已如前述，惟起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

又被告2人轉讓前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告2人就轉讓第一級毒品罪予曾家輝之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告甲○○所犯上開轉讓第一級毒品之2罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。

又被告甲○○有上開犯罪事實欄一所載執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

再者，被告2人轉讓第一級毒品海洛因予曾家輝之數量只有1包，重量微少，且被告甲○○先後2次轉讓予乙○○、曾家輝之海洛因又係同1 包毒品，所生危害有限，犯罪情節尚非極為重大，衡以毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，被告2人因一時失慮而轉讓數量微少之第一級毒品，致罹重典，情輕法重，倘科以上開法定最低之刑猶嫌過重，是俱依刑法第59條之規定，酌減其刑，被告甲○○之部分，並依法先加後減之。

爰審酌被告2人之素行、係因施用毒品者之請求，乃違反法令，轉讓足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品海洛因，並考量其等轉讓毒品之數量、次數，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行之刑。

按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

本件扣案之海洛因1包（毛重0.377公克，驗餘淨重0. 1449公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，已如前述，而盛裝扣案毒品之塑膠袋1個有毒品殘渣黏附其上不可分，故均依同條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張立言到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃永勝
法 官 謝佩玲
法 官 陳映佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳憲文
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。