臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,97,重訴,5,20090311,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 97年度重訴字第5號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳振東律師
被 告 乙○○
指定辯護人 曾文杞律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4762號），本院判決如下：

主 文

甲○○、乙○○均無罪。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告甲○○在宜蘭縣羅東鎮○○街30之2號經營「皇佳模型店」，以販售玩具、模型為業，其未經許可，於民國92年至93年間某日，在上開模型店，以新臺幣1萬餘元價格，販賣具殺傷力之空氣槍1把（槍枝管制編號0000000000號）連同高壓氣體鋼瓶5瓶予被告乙○○，被告乙○○亦明知該槍枝有殺傷力，仍未經許可而持有。

嗣於96年11月23日下午3時20分許，為警在被告乙○○宜蘭縣羅東鎮○○街36號4樓之3住處搜索查獲，並扣得上開槍枝及鋼瓶等語。

因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣空氣槍罪嫌、被告乙○○涉犯同條第4項之持有空氣槍罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。

三、公訴人據以認定被告甲○○、乙○○分別涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第8條第4項之罪嫌，無非係以⑴被告甲○○、乙○○之自白；

⑵宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄；

⑶扣案槍枝管制編號0000000000號空氣槍1把、鋼瓶5瓶；

⑷內政部警政署刑事警察局96年12月7日刑鑑字第0960181583號槍彈鑑定書；

及⑸被告甲○○、乙○○均自承曾經試打扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝，顯見其等均知悉該槍枝係有殺傷力等情，作為論據。

惟訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認犯行，被告甲○○辯稱：伊經營皇佳模型店十餘年，只賣玩具模型槍，從未販賣具殺傷力之槍枝，扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝是伊向驥楊有限公司進貨，經伊使用BB彈丸打紙板試射後，判斷沒有殺傷力，才會出售予顧客即被告乙○○，扣案槍枝管制編號0000000000號之空氣槍確實是玩具模型槍等語。

被告乙○○辯稱：伊購買上開槍枝是用來比賽、玩生存遊戲用的，根本不知道上開槍枝有殺傷力，如果知道持有上開槍枝會觸犯法律的話，伊根本不敢玩等語。

四、證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任1人或數人充之；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件卷附內政部警政署刑事警察局之96年12月7日刑鑑字第0960181583號槍彈鑑定書（偵查卷第5至9頁）1份，雖係被告甲○○、乙○○以外之人即內政部警政署刑事警察局於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由司法警察官、司法警察送請檢察官概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，是應認上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，有證據能力。

被告乙○○之辯護人認上開槍彈鑑定書不具證據能力，容有誤會，核先敘明。

五、經查，被告甲○○經營「皇佳模型店」，於91至92年間某日，在上開模型店以新臺幣1萬餘元價格，販賣本件扣案之槍枝管制編號0000000000號空氣槍1把連同高壓氣體鋼瓶5瓶予被告乙○○，被告乙○○購買後持有該空氣槍直至96年11月23日警方查獲等情，乃據被告甲○○、乙○○一致陳述在卷，並有上開槍枝、鋼瓶扣案可佐。

惟被告甲○○、乙○○及其等之辯護人分別以前詞置辯，否認對於扣案槍枝之殺傷力有所認識。

是本件厥應審究者，乃上開扣案槍枝是否具殺傷力，以及被告甲○○、乙○○在主觀上是否對於扣案槍枝具殺傷力乙節有所認識。

經查： ㈠ 就槍枝是否具殺傷力部分：1.依內政部警政署刑事警察局96年12月9日刑鑑字第0960181583號槍彈鑑定書所附殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

㈡該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力（見偵查卷第6至7頁）。

依內政部警政署刑事警察局之試驗，穿入豬隻之皮肉層，須有每平方公分24焦耳以上之動能，如槍枝發射金屬彈丸之動能威力尚不足以穿入豬隻皮肉，則較諸一般鋒利刀械尚且不如，苟謂如此威力程度之槍枝，即認係槍砲彈藥刀械管制條例所指具殺傷力之槍枝，難謂與社會國民之刑罰感情觀念相符，顯非立法本意。

至前述日本科學警察研究所之研究結果，雖20焦耳/平方公分以上之單位面積動能即足以穿入人體皮肉層，惟此單位面積動能之穿入情形如何、深淺情況，及是否逾於一般刀械之嚴重性等節，均未臻明確，尚難遽以採用作為判斷有無殺傷力之標準；

是綜前所述，本院認為，雖每平方公分20焦耳以上之單位面積動能即足以穿入人體皮肉層，但尚不能謂每平方公分動能20焦耳之槍枝，即具有槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力。

應以每平方公分動能24焦耳，為槍砲彈藥刀械管制條例之殺傷力標準，核先敘明。

2.本件扣案之槍枝管制編號0000000000號槍枝1把，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量約0.88g）最大發射速度為129公尺/秒，計算其動能為7.3焦耳，單位面積動能為25焦耳/平方公分。

此有該局96年12月7日刑鑑字第0960181583號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第5至7頁）。

已逾前述殺傷力標準，依前揭說明，應認該扣案空氣槍在客觀上具有殺傷力。

㈡ 被告甲○○主觀上之認識部分：1.按（90年11月14日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1項之罪，須未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲始能成立，自以行為人對其所製造、販賣或運輸可發金屬或子彈之槍砲具有殺傷力之認識為必要，如無此認識，自信為無殺傷力之槍砲而販賣，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意，不成立該罪（最高法院79年度臺上字第4973號判決意旨參照）。

又每把槍枝射擊時之單位面積動能若干，須經鑑定單位實地測試始可確定，甚難於事前預測，若非專業人員，尚難苛責其以空氣槍壓縮後試射，即認識該槍枝係具有殺傷力，故不得遽認係有違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意。

2.依前所述，扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局試射3次結果，最大之發射單位面積動能為25焦耳/平方公分，已如前述；

經本院向該局函詢其他2次測試結果，經該局函覆稱：另2次測試之動能分別為6.4、6.3焦耳；

單位面積動能分別為22、22焦耳/平方公分，此有該局97年11月3日刑鑑字第0970141465號函存卷可查（見本院卷第50頁）。

本院另將上開扣案槍枝送法務部調查局鑑定結果，經法務部調查局分別以球形塑膠材質BB彈丸（直徑6mm、重0.11g；

直徑6mm、重0.33g）及球形鐵珠彈丸（直徑5.9mm、重0.83g）供裝填實際射擊，並以彈速測定儀於槍口前方1公尺處測得發射彈丸速度再換算發射彈丸面積動能結果：㈠第1次發射5顆球形鐵珠彈丸，測得16.472、21.563、21.746、16.776、21.503焦耳/平方公分；

㈡第2次發射3顆球形BB彈丸（直徑6mm、重0.33g），測得14.697、14.231、14.604焦耳/平方公分；

㈢第3次發射球形BB彈丸（直徑6mm、重0.11g），測得8.184、7.803、7.837焦耳/平方公分；

㈣第4次發射3顆球形鐵珠彈丸，測得20.750、20.678、20.196焦耳/平方公分；

㈤第5次發射5顆球形鐵珠彈丸，測得21.708、13.903、21.154、21.333、21.513焦耳/平方公分；

㈥第6次發射5顆球形鐵珠彈丸，測得21.493、21.232、20.812、20.218、20.224焦耳/平方公分。

此有法務部調查局97年10月31日調科參字第09700445340號鑑定通知書（見本院卷第68至69頁）存卷可考。

則綜合前揭內政部警政署刑事警察局及法務部調查局對於扣案槍枝之試射結果，上開鑑定單位裝填金屬彈丸實際試射共計21次（內政部警政署刑事警察局3次、法務部調查局18次），僅有1次發射單位面積動能超過24焦耳/平方公分，且該次測得數值25焦耳/平方公分，亦僅略逾前述殺傷力之標準而已。

依此而論，扣案槍枝管制編號0000000000號之空氣槍經鑑定結果，僅在最佳射擊狀況下，偶然出現具前述殺傷力程度之情形，其他射擊情況則單位面積動能無法達到上述殺傷力之標準。

是縱使被告甲○○向驥楊有限公司進貨後，裝填金屬彈丸試射上開槍枝，亦未必會出現具殺傷力程度之射擊結果。

況被告甲○○供稱其係以BB彈丸試射，未曾以金屬彈丸試射等語，而依法務部調查局經以BB彈丸試射6次結果，發射單位面積動能均介於7.803焦耳/平方公分至14.697焦耳/平方公分之間，乃遠低於前述殺傷力標準，則就被告甲○○主觀認識而言，其以BB彈丸試射結果，焉能得知該扣案槍枝可能具殺傷力？公訴人謂被告甲○○既然曾經持扣案槍枝試射，必然知悉該扣案槍枝具殺傷力等情，論據稍嫌不足。

3.綜上所述，被告甲○○所辯其販售合法之玩具模型槍，且本件扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝經伊試射結果認扣案槍枝不具殺傷力等情，尚屬可信。

被告甲○○主觀上認為扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝不具殺傷力，始為販售該槍枝之行為，其既欠缺所販賣客體為具殺傷力槍枝之認識，自難認其具有違反槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項之故意。

㈢ 被告乙○○主觀上之認識部分：1.本件扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝經鑑定單位試射後，出現逾越槍砲彈藥刀械管制條例所指殺傷力標準之機率甚微，難期待販售該扣案槍枝之同案被告甲○○知悉該槍枝可能具有殺傷力，已如前述。

該同案被告甲○○於本院審理時，並以證人地位結證稱：伊是以原來進貨的槍枝出售予被告乙○○，並未改造過；

伊不知該槍枝單位面積動能，但經試射紙板結果認為該槍枝並無殺傷力，出售予被告乙○○時，亦未告知扣案槍枝之單位動能等語（見本院卷第126至128頁）。

販售該槍枝之被告甲○○尚且不知該槍之發射單位動能已逾槍砲彈藥刀械管制條例之殺傷力標準，更難苛責自市面上模型店購得該槍枝之被告乙○○，能認知上開槍枝有殺傷力。

2.且被告乙○○買受上開扣案槍枝之價格，均僅約新臺幣1萬餘元，顯然低於一般足以殺傷人體之槍枝交易行情；

況臺灣非若美國，乃嚴格管制槍枝且刑罰頗重之國家，是以社會大眾當可信賴市面上開設之模型玩具槍店所販賣者應係合法槍枝，本件被告乙○○既係在市面上開設之玩具模型店購得上開槍枝，應係自信所為並不足以涉及刑罰，且依其情狀所生之自信，尚與社會通常觀念無違。

3.至公訴人雖以被告乙○○自承曾經試射扣案槍枝等語，而推定被告乙○○對於所持有之槍枝具有殺傷力應屬知情。

惟被告乙○○既供陳係以BB彈丸發射，未曾以金屬彈丸試射，而該扣案之槍枝經法務部調查局裝填BB彈丸試射結果，其發射之單位面積動能僅在7.803焦耳/平方公分至14.697焦耳/平方公分之間，縱以金屬彈丸試射，出現超過殺傷力標準之機率亦甚低，此概如前述。

實難以被告乙○○曾以扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝發射BB彈丸，即推認其知悉該槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例所指具殺傷力之槍枝。

4.綜上所述，被告乙○○辯稱其自玩具模型店購得上開槍枝，認為是合法的玩具模型槍等情，應屬可信。

堪認被告乙○○在犯罪故意之構成要件上，容有欠缺。

六、綜前所述，依內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝管制編號0000000000號槍枝之鑑定結果，上開槍枝具有殺傷力，固堪認定。

惟依前所述，上開扣案槍枝僅在最佳射擊狀態下，始偶然出現25焦耳/平方公分之略逾殺傷力標準之數值，實難推認被告甲○○於販售該槍枝當時或被告乙○○持有該槍枝之當時，主觀上具備殺傷力槍枝之認識。

公訴人所舉事證既無從說服本院以形成被告甲○○、乙○○有罪之心證，依上揭法條規定及說明，自應為被告甲○○、乙○○無罪判決之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃正綱到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林楨森
法 官 辜漢忠
法 官 鄧晴馨
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
其未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 林怡君
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日