臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,104,簡,756,20160115,1

臺灣宜蘭地方法院刑事簡易判決 104年度簡字第756號
聲 請 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 高家裕
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第4711號），本院判決如下：

主 文

甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年5月19日至21日間某日，在其位於宜蘭縣礁溪鄉○○○路00巷0號住處內，無償轉讓愷他命1包予少年張○○（90年5月生，真實姓名年籍詳卷）供其施用。

嗣因員警查訪虞犯少年，經少年張○○供出上情，因而查獲。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地，無償交付愷他命1包予少年張○○之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊一開始係因為怕家人發現伊身上有愷他命，才於睡覺前將愷他命1包交給少年張○○，有交代少年張○○臨走前要將愷他命還伊，後來是因為少年張○○一直煩伊，伊才對少年張○○說「你要吃就吃」云云。

經查，上開事實業據證人即少年張○○於警詢、偵查中證述綦詳，且被告亦承認確實有於上開時、地，無償交付愷他命1包予少年張○○之事實，至被告所辯：伊將愷他命1包交給少年張○○時，有交代少年張○○臨走前要將愷他命還伊，後來是因為少年張○○一直煩伊，伊才對少年張○○說「你要吃就吃」云云，既已自承有對少年張○○說「你要吃就吃」等語，即已足認定被告有無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予少年張○○之犯行，至其所辯：係因為少年張○○一直煩伊，伊才這樣說云云，僅係就其轉讓偽藥之動機為陳述，實無解於被告轉讓偽藥之犯行。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等情，業經該局以98年6月25日管證字第0000 000000號函示可佐。

本件被告所轉讓之愷他命係呈粉末狀等情，業據證人少年張○○與被告分別證述、供承在卷（見偵卷第35頁、本院卷第14頁）；

又被告轉讓之愷他命並無醫師處方，非經合法調劑、供應及製造等情，亦據被告坦認在卷，復無積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外輸入者，是應認本件被告所轉讓之愷他命屬國內違法製造之偽藥無訛。

(二)又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。

聲請簡易判決處刑意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品愷他命之犯行，並聲請依同法第9條第1項加重其刑等語，容有未洽，惟因聲請簡易判決處刑之基礎社會事實同一，並經本院於調查程序中向被告踐行罪名變更之告知程序，爰依法變更聲請簡易判決處刑法條予以審理。

(三)按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰。

然販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用；

而毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪，性質上與第4條之販賣毒品罪，同屬對向犯之結構，有異者，僅在於犯罪行為人是否係基於營利之意圖散佈毒品而已。

基於相同法理，成年人轉讓毒品與少年或兒童，自亦無從適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑；

又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，是當亦無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地（最高法院101年台上字第6062號、102年台上字第2405號判決要旨參照）。

是本件被告轉讓偽藥之對象少年張○○（90年5月生，真實姓名年籍詳卷）雖於案發時為年滿12歲、未滿18歲之少年，惟參照前開說明，被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，仍毋由依據兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，附此敘明。

(四)爰審酌被告無視偽藥即第三級毒品愷他命對於國民健康戕害極大，恣意違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償提供愷他命予少年張○○施用，影響少年身心健全發展，增加愷他命之流通性而助長施用愷他命之風氣更形猖獗，侵害國民健康之社會法益甚鉅，且被告前有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行非佳，惟念其轉讓之愷他命數量非鉅，兼衡其於警詢中自陳以工為業、家庭經濟狀況小康，及國小畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

本件被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，爰不諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。

未扣案之愷他命殘渣袋1包，雖屬違禁物，然已滅失，此業據被告供陳在卷（見本院卷第14頁），爰不予宣告沒收，亦併此敘明。

三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第300條，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

四、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。

中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
簡易庭法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。