臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,109,20160802,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第109號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥誠
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第953號、104年度毒偵字第1019號），本院判決如下：

主 文

陳彥誠施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬之、如附表編號二所示之物均沒收。

又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號三所示之物均沒收銷燬之。

事 實

一、陳彥誠前因施用毒品案件，先後2次經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，而分別由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國88年10月28日以88年度毒偵緝字第24號、88年度毒偵字第176號及90年3月14日以90年度毒偵字第93號、第95號、第105號等案件為不起訴處分確定。

又因施用第一、二級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以90年度訴字第254號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，於94年4月22日縮短刑期假釋出監，於95年8月5日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論完畢（未構成累犯）。

詎未戒除毒品，先後為下列行為：

(一)基於同時施用第一、二級毒品之故意，於104年11月4日12時30分許，在其承租之宜蘭縣○○鎮○○路00號2樓B室內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同日12時58分許，為警在上揭租屋處查獲，並當場扣得其持有之甲基安非他命4袋（淨重共3.2080公克、驗後餘重共3.2077公克）、含甲基安非他命之殘渣袋1個、含海洛因之殘渣袋1個，及其所有用以施用毒品所用之提撥管3支、玻璃球吸食器1個、吸食器1組、酒精燈1個，暨與本案無關之電子磅秤1個、分裝袋1包、不含毒品成分之白色細結晶粉末1包等物，而經其同意後為警採尿送驗，結果檢出鴉片類之嗎啡及安非他命類之甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情（同案在上址另查獲其友人李正文、游圳松施用毒品，由檢察官另行偵辦）。

(二)基於施用第二級毒品之犯意，於104年11月17日22時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路000巷0號住處，以將毒品置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於翌日21時40分許，在宜蘭縣○○鎮○○路00號前為警攔查而查獲其持有甲基安非他命3袋（淨重共0.7460公克、驗後餘重共0.7457公克），並經其同意後由警採尿送驗，結果檢出安非他命類之陽性反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本案據以認定被告陳彥誠犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、事實一、（一）部分：訊據被告陳彥誠固坦承於前揭事實一、（一）所示時、地以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式施用甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因，辯稱：當時本來是我自己在施用，我去倒開水時，游圳松把海洛因放進去玻璃球，我不知道所以才吸到，我是在不知情的情況下吸到玻璃球內的海洛因云云。

惟查：㈠被告於前揭事實一、（一）所示時、地為警查獲後所採之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）確認分析結果，檢出鴉片類之嗎啡（檢出濃度855ng/ml）及安非他命類之甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各1份在卷可憑（見104年度毒偵字第953號卷第27頁）；

又慈濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗方式係以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢後，再以精密之氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗確認結果，而氣相/液相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應。

是慈濟大學濫用藥物檢驗中心既係採氣相/液相層析質譜分析法就送檢之被告尿液進行確認，已足排除其因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，則上開檢驗報告自可採認。

此外，被告為警當場扣得其持有白色結晶物4袋（淨重共3.2080公克，驗餘淨重共3.2077公克）、殘渣袋2袋，被告於警詢時已明確坦承為其所持有之物（見宜蘭縣政府警察局警刑偵一字第1040055344號警卷第3頁），而經送鑑驗結果，證實該等白色結晶物4袋確含有甲基安非他命成分，而該殘渣袋部分，一者經乙醇沖洗後檢出甲基安非他命成分、一者經刮取殘渣檢出海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可佐（見104年度毒偵字第953號卷第26頁）；

此外，復有被告持有之提撥管3支、玻璃球吸食器1個、吸食器1組、酒精燈1個等物扣案可憑；

據上，被告於前揭事實一、（一）所示時、地確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，當已堪認定。

㈡被告雖執前詞矢口否認施用海洛因犯行云云。

然被告為警查獲時所遭扣案之物件其中之殘渣袋2個，被告於警詢時已坦承為其所有之物，而該扣案之殘渣袋2個，1個檢出甲基安非他命成分，另1個則檢出海洛因成分，業如前述，則被告既持有海洛因殘渣袋1個，自當足以佐證其主觀上確有施用海洛因之故意及客觀上確有施用海洛因之行為甚明。

況被告於檢察官偵查時及本院審理時均指稱：當時我跟李正文、游圳松一起，李正文是先用針筒注射海洛因，隔一段時間，他再將安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙氣，游圳松則是先將海洛因放進香菸內抽，隔一段時間，再將安非他命放在玻璃球內燒烤吸食煙氣等語，是既然在場友人李正文、游圳松各係以注射方式、摻入香菸方式施用海洛因，繼而再以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，均無將海洛因置入玻璃球內燒烤以為施用之方式，則被告自無可能因此不小心誤用到李正文或游圳松所用仍遺留有海洛因之玻璃球吸食器甚明。

況警方查緝海洛因甚嚴，其購買管道不易，價格昂貴，常情應不可能無償提供他人施用，即使無償供他人使用，又豈有不告知被告玻璃球內含有海洛因之道理？且將海洛因置於玻璃球燃燒，將導致毒品迅速燃燒殆盡，縱剩餘些微殘渣於玻璃球內，被告復持相同玻璃球置入甲基安非他命，以相同燃燒方式吸食煙霧，可能導致被告誤吸入海洛因，然被告之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出之鴉片類嗎啡濃度為855ng/mL，已高於應判定為陽性之閾值300ng/mL甚多，足徵被告並非一時不意接觸所導致，是證被告所辯應屬卸責之詞，並非可採。

據上，本案被告為警採驗尿液驗出嗎啡陽性反應，顯係被告自行將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內施用所致，被告主觀上當無何誤認而不慎誤用海洛因之錯誤，被告執此辯解，洵無可採。

㈢又被告雖否認有施用海洛因，惟本案被告確有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，業已認定如前，而依被告所述其係以將毒品置於玻璃球內燒烤之方式施用，且卷內亦無其他證據顯示被告有將海洛因及甲基安非他命分開施用之情形，基於罪疑惟輕之原則，自應為被告有利之認定，即認定被告係以將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤之一行為方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。

二、事實一、（二）部分：此部分施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告坦承不諱，且被告於前揭事實一、（二）所示時、地為警所採尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）確認分析結果，檢出安非他命類之甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各1份在卷可憑（見104年度毒偵字第1019號卷第29至30頁）。

此外，被告為警查獲時，當場遭扣得其持有之白色結晶物3袋（淨重共0.7460公克，驗餘淨重共0.7457公克），經送鑑驗結果，證實該等結晶物確含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可佐（見104年度毒偵字第1019號卷第27頁），亦可為佐證。

從而，被告此部分自白確與事實相符，則其於前揭事實一、（二）所示時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪認定。

三、查被告前因施用毒品，於觀察、勒戒、強制戒治及刑罰完畢後，5年內復有多次施用毒品之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，是被告於觀察、勒戒、刑罰後，又再犯本件，自應逕行追訴處罰。

是核被告就事實欄一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；

就事實欄一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告二次施用毒品前分別持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之行為，為施用之行為所吸收，均不另論罪。

被告所為事實一、（一）之施用行為，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

被告上開2次施用犯行間，其犯意有別，行為互異，應予分論併罰。

至公訴意旨雖認被告本案事實一(一)所犯係分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，惟被告堅詞其係以玻璃球吸食安非他命時誤吸入海洛因，而公訴人就被告係分別施用第一級毒品及第二級毒品並未舉證，且本院亦查無積極證據證明被告乃分別施用，自應採有利被告之認定，即認被告以一行為同時施用海洛因及安非他命，為想像競合犯，從一重依施用第一級毒品罪論處，公訴意旨認被告係分別基於施用海洛因及安非他命之犯意而為施用應數罪併罰云云，應有未合。

爰審酌被告前於88年起即有施用毒品之行為，且經觀察勒戒、強制戒治及刑罰處罰後，仍難抑毒癮而再度施用毒品，又以吸食煙霧方式同時施用第一級、第二級毒品，毒癮頗深，自制力不足，另考量其犯後僅坦承部分犯行之態度，暨其生活狀況（警詢自陳從事板模工，家庭經濟狀況為勉持，自陳家中尚有年幼之二名子女）、智識程度（警詢自陳學歷為國中畢業）、素行等一切情狀，就其所犯二罪各量處如主文所示之刑，並就被告所犯事實一、（二）所示之罪，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：㈠按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用105年7月1日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。

又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。

至修正後第18條第1項前段規定，僅係就沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

此純係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。

㈡查扣案之如附表編號一、三所示之第二級毒品甲基安非他命，係本案查獲之第二級毒品，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，各於被告所犯之施用毒品罪項下沒收銷燬；

又盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋4個、3個，以及如附表編號一所示扣得之分別含有安非他命、海洛因殘渣袋2個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予沒收銷燬之。

又扣案如附表編號二所示之提撥管3支、玻璃球吸食器1個、吸食器1組、酒精燈1個亦均據被告陳彥誠坦承為其所有供其施用毒品之物，當均屬供犯罪所用或犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之。

至其餘扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包、不明白色細結晶1包等物，核與本案被告施用毒品之犯行無關，亦非違禁物，是均不另為沒收之諭知，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第50條第1項第1款、第41條第1項前段、修正後刑法第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 李 岳
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林憶蓉
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表：
一、甲基安非他命肆袋（淨重共3.2080公克，驗餘淨重共3.2077公克，含包裝袋肆只）、含甲基安非他命之殘渣袋壹只、含海洛因之殘渣袋壹只。
二、提撥管參支、玻璃球吸食器壹個、吸食器壹組、酒精燈壹個。
三、甲基安非他命參袋（淨重共0.7460公克，驗餘淨重共0.7457公克，含包裝袋參只）。