臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,300,20170510,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第300號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林志強
選任辯護人 李蒼棟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官陳怡龍提起公訴（105年度偵字第3861號），本院判決如下：

主 文

林志強販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑柒年肆月。

犯 罪 事 實

一、林志強明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年1月31日上午8時許，與林仕琦、王浩天聯絡，並約在宜蘭縣○○鄉○○路0號「快樂釣蝦場」見面後，再以王浩天所有之門號0000000000號行動電話與陳益俊聯繫後，將甲基安非他命1包（半兩）交予林仕琦收受，並先向林仕琦收取新臺幣（下同）1,500元之款項，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳益俊。

二、林志強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告列管為藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於明知為禁藥而轉讓之犯意，於105年3月底某日凌晨0時許，在位於宜蘭縣礁溪鄉「福岡汽車旅館」內，轉讓禁藥甲基安非他命約3公克予林仕琦1次。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人王浩天、林仕琦於警詢中之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林志強固坦認有於上開時間交付甲基安非他命1包予林仕琦並向其收取1,500元，且有轉讓屬禁藥之甲基安非他命予林仕琦等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有賣藥，伊只是幫陳益俊調毒品，只是合資購毒云云。

經查：

（一）就上開犯罪事實一之部分： 1、被告雖否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，然經證人林仕琦於本院審理時證稱：「陳益俊打電話給我，叫我幫陳益俊去跟林志強拿安非他命，拿多少沒有說，見面時林志強跟我說1,500元，陳益俊也沒有跟我說要拿多少的安非他命」等語明確（見本院卷第105頁背面筆錄），故依證人林仕琦之證述，可知被告確與陳益俊約妥進行甲基安非他命之交易，而推由證人林仕琦前往收受毒品及交付金錢無誤，而依王浩天所申辦之門號0000000000號行動電話於105年1月31日上午8時24分許與林仕琦所申辦之門號0000000000號通訊監察譯文內容：「A：喂是不是偉哲？C：旁邊啊，他在開車你等一下。

A：自強阿兄要跟他說話。

D：喂你那邊都沒有了嗎，要先多少上去。

B：好啊，半個吧。

D：好，那我先拿半個給他們，那這個先拿一些給我。

B：什麼東西，哈囉喂」，由此通通聯內容觀之，使用門號0000000000號行動電話通話中D之人，應即為被告林志強，依其內容顯示被告林志強與通話對象約定要拿半個（即指半兩甲基安非他命）無誤。

再依該電話於同日上午8時26分許之通聯內容「A：喂。

B：剛剛不是講到斷線嗎。

A：你等一下。

C：喂。

B：喂強哥。

C：你們先1500給我。

B：喂強哥剛剛說啥。

C：我說你們1500先給我我等一下上去錢要給人家。

D：強哥你問問看。

C：喂師父喔，不用了我先處理啦。

D:好。」

，由此通通聯內容觀之，該通通聯內C即為被告林志強，其最後與D通聯時，稱呼其為「師父」，可知被告林志強通聯之對象D即為綽號師父之人，而依被告前於警詢中之自述，可知所謂師父即為陳益俊，故可認定被告約定交易毒品之對象，確為陳益俊無訛。

而於此通通聯中，被告林志強確有要求對方先給1500元，亦可見該筆交易確係有對價之關係無誤。

2、至證人林仕琦雖於本院審理時證稱：「是我拿1500元給林志強，是我要買的，林志強交給我半兩的安非他命。」

等語，然其亦證述：「陳益俊打電話給我，叫我幫陳益俊去跟林志強拿安非他命，拿多少沒有說，見面時林志強跟我說1500元，陳益俊也沒有跟我說要拿多少的安非他命」等語，已如前述，故可知證人林仕琦本係受陳益俊之託而向被告拿取毒品，並交付金錢，被告主觀上交易之對象確屬陳益俊，縱事後證人林仕琦交付1500元予被告並收受毒品後，實際上並未將所收受之毒品交付予陳益俊，亦無礙於被告實係與陳益俊交易之事實。

3、被告雖辯稱其係與證人陳益俊合資購買1兩甲基安非他命云云，而證人陳益俊雖亦於本院審理時證稱：「那時我跟他合資買一兩，一人出6千元，我後來沒有拿到東西，我當時拜託林仕琦拿6千元給林志強，但林仕琦沒有拿給我毒品。」

等語（見本院卷第106頁背面），然依前開通訊監察譯文內容觀之，被告係先向通聯之對象詢問：「喂你那邊都沒有了嗎要先多少上去。」

，經對方表示：「好啊，半個吧」，被告才表示「好，那我先拿半個給他們，那這個先拿一些給我。

…我說你們1500先給我，我等一下上去錢要給人家…喂師父喔不用了我先處理了」等語在卷，則依該通聯內容所示，被告係詢問對方需要多少毒品，經對方表示要半個(即半兩甲基安非他命)後，復要求對方先給付1500元無誤，則若被告確係與證人陳益俊事先約好合資購買，則於合資前對於雙方要合資購買毒品之數量、金額，定會先行約定明確，然被告卻反於電話中始詢問要購買之數量，連金額部分亦於電話中始告知先給付1500元，此實與合資購買之情形不合，更可徵被告實係基於販賣之意而為毒品之交付無誤，被告辯稱其係與證人陳益俊合資購買毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信，證人陳益俊前開證述，亦無從為有利於被告之認定自明。

4、至被告雖復辯稱1兩甲基安非他命價格12,000元，其半兩僅收受1,500元，並未牟利云云，然依前開通訊監察譯文內容所示，被告於電話中係表示先給1,500元，其尚有尾款尚未收取，並非僅以1,500元之代價出售甚明。

而按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照），且販賣甲基安非他命類毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理，故以本件而論，被告與之交易之對象陳益俊僅為普通朋友關係，此亦經證人陳益俊於本院審理時證述在卷（見本院卷第107頁筆錄），其2人間並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣毒品之理，是被告有營利之意圖，亦可認定。

（二）就犯罪事實二之部分，業經被告坦承不諱，且經證人林仕琦於本院審理時證述明確，核與被告前開任意性自白之事實相符，自堪信為真實。

從而，被告明知甲基安非他命係屬禁藥，竟無償轉讓予林仕琦，其轉讓禁藥之犯行堪以認定。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

又按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。

故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命之部分係成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，然業經蒞庭檢察官當庭更正，爰不另為變更法條之諭知，附此敘明。

被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥之低度行為，不另處罰，併此敘明。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告之素行、智識程度，竟販賣毒品牟利，並為供他人施用而轉讓禁藥之犯罪動機、目的及手段，並均因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，並考量被告販賣毒品之數量、價值尚非甚鉅，兼衡被告犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收部分：被告於本件行為後，刑法沒收之規定業經修正公布，並自105年7月1日施行，是依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」而明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條於105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，於毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項及第19條，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。

故依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自仍應回歸刑法沒收規定追徵其價額。

查被告販賣毒品所使用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為其犯罪所用之物，雖未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又查被告販賣第二級毒品所得之1,500元，自屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法 官 黃永勝
法 官 許乃文
法 官 鄭貽馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宜玲
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。