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臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 游順傑
高暐凱
郭長維
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人黃之中
上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官陳淑蓉提起公訴（105年度偵字第966號、105年度偵字第1759號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表編號一及二、四、五及六、九所示之四罪，各處如附表各該「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
應執行有期徒刑捌年陸月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號之手機壹支（含SIM卡）沒收；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號之手機壹支（含SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○犯如附表編號十所示之罪，處如附表編號十「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
扣案之門號○○○○○○○○○○號之手機壹支（含SIM卡）沒收。
丁○○犯如附表編號五、九所示之二罪，各處如附表各該「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
應執行有期徒刑貳年。
扣案之門號○○○○○○○○○○號之手機壹支（含SIM卡）沒收；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號之手機壹支（含SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣庚○○（本院通緝中）約於民國102、103年間起對外號稱創立所謂「貴金集團（公司）」且為該集團之三哥，並以其住處即宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00號為據點、提供免費餐食、出手大方等方式吸引礁溪國中等處少年如甲○○（民國87年次，曾就讀礁溪國中，綽號帥妹）、吳○○（90年次，就讀礁溪國中）、李○○（91年次，就讀礁溪國中）等人聚集；
另戊○○於104年夏天亦居住於該處、丙○○於103年年底至104年間均居住於該處（嗣於104年12月22日入伍服役至105年4月22日退役）、丁○○則於104年7月10日至105年2月1日居住於該處，戊○○、丙○○（綽號高凱）、丁○○三人各有積欠庚○○一萬至數萬元不等之欠款；
庚○○則經常指示吳○○幫忙整理上開庚○○住處及跑腿等雜務、李○○幫忙研磨第三級毒品愷他命、跑腿等雜務，丙○○則幫忙庚○○接聽電話、打掃房間等雜務。
二、庚○○、戊○○、丙○○、丁○○均明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣、轉讓予他人。
庚○○因出售土地獲有大筆資金，為販入愷他命後販出以牟利，竟與戊○○、陳鋯月（未據起訴）、丁○○、丙○○，分別於各次共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，庚○○持插用門號0000000000號之手機1支及戊○○持插用門號0000000000號之手機1支作為對外或相互聯絡之工具，由庚○○出資、戊○○負責與不詳藥頭聯繫後，於附表編號一、五、九所示時、地，先後三次分由庚○○與戊○○二人（即附表編號一）、由庚○○、戊○○與陳鋯月三人（即附表編號五）、由戊○○與丁○○二人（即附表編號九），一同自宜蘭出發前往桃園市中壢區天晟醫院前，由庚○○、戊○○或由戊○○出面向不詳藥頭以新台幣（下同）27000元購入100公克愷他命（即附表編號一）、以72000元購入300公克愷他命（即附表編號五）、以48000元購入200公克愷他命（即附表編號九）返回後，前二次（即附表編號一、五）再分別由庚○○與戊○○、由庚○○與戊○○及基於幫助渠等販賣愷他命之犯意而加入之丁○○，在庚○○住處將購回之愷他命以磅秤、分裝袋分裝成1.2公克、2.2公克、4.2公克而伺機以500元、1000元、2000元出售，而最末一次（即附表編號九）則僅由戊○○、丁○○將販入之愷他命交付予庚○○收受後，經庚○○與甲○○聯繫後，由丙○○持愷他命交付予甲○○以為販賣（即附表編號十）。
嗣庚○○、戊○○、丙○○即各共同於附表編號二、六、十所示之時、地出售愷他命予己○○、乙○○（綽號皮卡丘）、甲○○。
另戊○○則基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表編號四所示時、地無償轉讓內含愷他命粉末予己○○捲入香煙內施用吸食一次。
三、嗣經偵查機關獲准對庚○○前揭門號進行通訊監察（本院104年度聲監續字第206、124、140、154、165號）而查知上情，並於105年2月2日，為警持本院核發搜索票至庚○○位於宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00號住處扣得手機1支（插用門號0000000000），在戊○○位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號住處內扣得與本案無關之手機1支（門號0000000000）1支，而循線查獲。
四、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2或之3規定，認有證據能力，以採為證據。
此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，或且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。
故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決參照）。
而不合傳聞例外之傳聞證據，雖不得以之作為認定犯罪事實存否之證據；
但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項等規定，以及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之詰問法理，則於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第4363號、96年度台上字第7337號判決參照）。
被告等及其辯護人均主張同案被告庚○○、證人己○○、乙○○、甲○○於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據而無證據能力。
經查，證人己○○、乙○○、甲○○於警詢時之言詞陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，而渠等業已於檢察官偵訊時經具結而為與警詢時內容相符之陳述，是渠等警詢時之證述亦無作為認定犯罪事實不可或缺之必要性存在。
被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。
本判決將不引用作為判斷被告犯罪事實存否之證據，而僅將之引用作為判斷證人三人其他有證據能力之供述憑信性之彈劾證據使用。
至同案被告庚○○於警詢時之供述，亦屬傳聞證據，且無何例外規定之適用，同應認無證據能力。
二、又本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項；
一、被告之自白與辯解：㈠訊據被告戊○○於本院審理時坦承附表編號一、四、五、九所示犯行，惟否認附表編號二、六部分犯行並辯稱：我沒有賣愷他命給己○○、乙○○，我只有負責把愷他命拿給己○○、乙○○，是庚○○指示我拿去的，我不知道庚○○有無賣乙○○，我當時跟乙○○收的500元是乙○○之前欠我的錢，不是賣毒品的錢云云（見本院卷第160頁背面）。
㈡訊據被告丙○○固坦承於附表編號十所示時、地有交付愷他命給甲○○之事實，然矢口否認有何共同販賣愷他命之犯行並辯稱：當時甲○○只有說她要愷他命，沒有說她要買，是庚○○叫我拿給她的，我沒有收錢，我不知道是要賣云云（見本院卷第36頁背面、第38頁、第160頁背面）。
㈢訊據被告丁○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時始終坦承附表編號五、九所示之犯行｛見105年度偵字第966號卷（下稱偵查卷）卷一第128-135、142-144頁，本院卷第160頁背面｝。
二、經查：㈠本案販毒之組織及其角色分工情形：1.查同案被告庚○○約於102、103年間起對外號稱成立「貴金集團（公司）」且為該集團之三哥，並以其住處即宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00號為據點、提供免費餐食、出手大方等方式吸引礁溪國中等處少年如甲○○（民國87年次，曾就讀礁溪國中）、吳○○（90年次，就讀礁溪國中）、李○○（91年次，就讀礁溪國中）等人聚集；
另戊○○於104年夏天亦居住於該處、丙○○於103年年底至104年間均居住於該處（嗣於104年12月22日入伍服役至105年4月22日退役）、丁○○則於104年7月10日至105年2月1日居住於該處，戊○○、丙○○、丁○○三人各有積欠庚○○一萬至數萬元不等之欠款；
庚○○則經常指示吳○○幫忙整理上開庚○○住處及跑腿等雜務、李○○幫忙研磨第三級毒品愷他命、跑腿等雜務，丙○○則幫忙庚○○接聽電話、打掃房間等雜務等情；
除經同案被告庚○○於檢察官偵訊及偵查中本院羈押訊問時供稱戊○○、丙○○、丁○○三人曾居住其住處期間、向其借款等語外（見偵查卷卷一第51頁背面、第52頁，本院聲羈卷第8-11頁）；
另據被告戊○○於警詢時坦言伊曾向庚○○借款、該期間伊與案外人陳鋯月、劉向席等人都是混在庚○○家，買來的愷他命是庚○○打算自己施用及賣，庚○○有跟我們說他要大家把公司稱（按應係「撐」之誤）起來，讓大家好過，我、丙○○、丁○○有幫忙庚○○收錢或送愷他命，錢都交給庚○○等語（見偵查卷卷一第66、71頁、第97頁背面-第98頁）；
被告丙○○於警詢及檢察官偵訊時供稱伊自103年底左右就住在庚○○住處，平日庚○○在睡覺或他不想接電話或電話沒有顯示號碼時即由伊接聽，吳○○是幫忙跑腿或用K煙給我們抽、李○○也是幫忙跑腿或幫忙磨愷他命等語（見偵查卷卷一第125頁背面）；
被告丁○○於警詢供稱伊自104年7月10日起至105年2月1日止期間，與庚○○同住於該處一樓房間、丙○○比伊早就住在庚○○住處之二樓房間，是庚○○小弟，平時會幫庚○○打掃房間等語（見偵查卷卷一第130、134頁）；
證人葉哲菖於檢察官偵訊時證稱卷附之通訊監察譯文編號A20（見偵查卷卷三第35頁背面-第36頁）是伊與庚○○之對話，內容提到「公司」是指庚○○之前有創一個貴金集團，就是收一些國中生，可能幫他跑腿之類的，在伊升國一的時候就已經聽過這個集團等語（見偵查卷卷二第190背面-第191頁）；
證人甲○○於檢察官偵訊時供稱伊在警詢時提到貴金集團，庚○○在學校算是風雲人物，滿夯、厲害的，是有很多人聚在一起，這個集團有時是庚○○出錢，有時是大哥、二哥出錢等語（見偵查卷卷二第168頁）；
證人吳○○於警詢及檢察官偵訊時供稱伊是國小同學於礁溪國小聚會時認識庚○○，庚○○平常對伊很照顧，常常帶伊等出去聚餐，所以伊會去幫他整理房子，伊是跟在庚○○身邊的，有時幫庚○○接電話，李○○也是礁溪國中學生等語（見偵查卷卷二第107頁背面、第108頁、第123-124頁）；
證人李○○於警詢及檢察官偵訊時供稱：我有幫庚○○磨過愷他命，平常會幫庚○○把愷他命放進香菸裡給他抽等語（見偵查卷卷二第141-145、154-156頁）；
是以，前揭同案被告庚○○號稱創立「貴金集團（公司）」且為首腦人物，並以其住處即宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00號為據點、提供免費餐食、出手闊綽等方式吸引聚集少年、被告戊○○、丙○○、丁○○等人等事實，已堪認定。
2.繼之，再據被告戊○○、丙○○、丁○○於偵查中均一致指稱購回的愷他命是庚○○出資購買，是屬於庚○○所有，購回、分裝後是放置在庚○○住處一樓的醫藥箱內，如有拿取需要經過庚○○同意、交易後價金要放回醫藥箱內等情（見偵查卷卷一第65-70、97-99、106-111、113-115、124 -126、128-135、142-144頁），同案被告庚○○於偵查中亦坦認伊因出售土地獲有數百萬元款項，本案購回之愷他命資金係由伊支出、購回後愷他命係放置在伊住處、戊○○會把錢放在伊住處之醫藥箱內等情（僅是辯稱資金係伊借款予戊○○購毒、戊○○是怕被查獲所以將愷他命寄放伊住處、戊○○有向伊借錢沒還所以會跟伊說錢從醫藥箱拿出來或放回多少云云，見偵查卷卷一第51-53頁）；
再稽之卷附同案被告庚○○持用之門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵查卷卷三第33-42頁即通訊監察譯文編號A1- A70），顯示被告戊○○出售愷他命後取得之價金需要向庚○○報告、與被告戊○○言談間顯以老闆自居、戊○○為員工等語（見通訊監察譯文編號A19、A70）；
被告丙○○多次幫忙庚○○接聽電話或受指示撥打電話給他人（見通訊監察譯文編號A1、A25、A39、A45）；
同案被告庚○○與證人李○○間對話顯示庚○○因愷他命沒有了而質問李○○是否有私自磨取愷他命之情形（見通訊監察譯文編號A43、A44），此亦經證人李○○於偵查中證述明確（見偵查卷卷二第141- 145、154-156頁）；
被告丁○○要證人李○○向庚○○拿取愷他命施用而由吳○○幫忙接聽電話後，需詢問庚○○獲同意後始拿取愷他命給李○○交付丁○○等情（見通訊監察譯文編號A36，即附表編號十一部份），此亦經證人吳○○、李○○於偵查中證述明確（見偵查卷卷二第107-110、123-1 24、141-145、154-156頁）；
是以，據上綜合以觀，當可徵庚○○確為本案首腦人物，在其住處聚集前揭少年、戊○○、丙○○、丁○○、案外人陳鋯月等人，且負責本案三次購入愷他命之出資，推由被告戊○○負責聯繫藥頭，繼而由其自己偕同戊○○、或由戊○○、丁○○、陳鋯月等人前往購入愷他命，於購入愷他命後進而指示戊○○、丁○○等秤重、分裝，復由戊○○、丙○○販賣或交付愷他命予他人等角色分工，而出售愷他命之所得係歸由庚○○取得等情，亦堪先予認定。
㈡附表編號一、二、四部分犯罪事實之認定：被告戊○○於本院審理時坦承伊有附表編號一所示之購入愷他命及在庚○○住處秤重、分裝愷他命之犯行，及另於附表編號二所示時間、地點，受庚○○指示持愷他命交付予己○○之行為，暨附表編號四所示之無償轉讓愷他命給己○○施用之事實；
然否認知悉伊交付予己○○之愷他命係為販賣行為。
惟此部分除被告戊○○前揭於本院審理時之部分自白外，並有下列證據為證：1.被告戊○○於警詢及檢察官偵查時除坦承附表編號一、五、九所示之購入愷他命之事實及如附表編號四所示之轉讓行為外，亦已坦承如附表編號二所示該次交付愷他命予己○○係受庚○○指示出售之事實【「警問：己○○於本2日14時40分於本隊接受製作警詢筆錄中指稱（庚○○通訊監察譯文編號：Al）104年7月4日19時48分54秒時，他有以持用行動電話打給庚○○購買愷他命，當時是丙○○接電話，之後由你跟他交易毒品事？過程為何？答：確有此事，當時我跟丙○○都在庚○○他家，庚○○他在睡覺，我在旁邊有聽到丙○○跟己○○的對話，所以我就問庚○○，他說好，然後我就從他放愷他命的一個盒子拿了一包小包的價值500元之愷他命出去跟他交易，該次己○○沒給錢說先欠著，他會跟東志算。」
、「檢察官問：（提示通訊監察譯文編號A1-4）電話?內容為何？答：第一通不是我接的，是高維凱接的，當時我在旁邊，所以我知道己○○在講什麼，是要K他命。
他打的是庚○○的電話，所以是要跟庚○○要K他命，不是跟我及高維凱要K他命。
我跟庚○○說己○○要K他命，庚○○說好，我就送500元去庚○○家外面的巷子，諾貝爾奶凍斜對面那邊，我到之後，己○○才說要先欠錢。
我想己○○跟庚○○是關在牢裡朋友，我就先答應，回去之後我再跟庚○○說，當時庚○○睡覺，他說好、隨便。
第2通，己○○打過來，是我接電話的，我載庚○○去礁溪鄉的巨星KTV，我們過去前，我有跟庚○○以欠錢方式買500元的K他命，想說我跟己○○不錯，他要請我們唱歌，我就請己○○及現場另2個朋友抽K他命，庚○○也有抽，後來庚○○也有拿K他命出來請大家抽。」
、「問：第二通己○○打給你，是要找你們唱歌，還是要買K他命？答：他應該是想要買，但聽得出來沒有錢，是要用欠的，才以唱歌名義邀我們過去，所以後來我才想說請他吃。」
，見偵查卷卷一第69-70、97-99頁】。
2.同案被告庚○○於檢察官偵訊及偵查中本院羈押訊問時坦承曾三次出資予戊○○價購愷他命、伊因與己○○見面時打電話聯絡戊○○，戊○○就過來與己○○交易愷他命等情（見偵查卷卷一第51-53頁，本院聲羈卷第8-11頁）。
3.被告丙○○於檢察官偵訊時供陳通訊監察譯文編號A1是伊跟己○○的對話，電話中所說諾貝爾那邊是庚○○的住處旁等語（見偵查卷卷二第124-126頁）。
4.被告丁○○於警詢及檢察官偵訊時均指稱此次購入之愷他命，伊未參與，伊事後在聊天時曾聽聞庚○○告知此次向中壢地區藥頭購入100公克愷他命等語（見偵查卷卷一第128-135頁、偵查卷卷二卷第142-144頁）。
5.證人己○○於檢察官偵查時結證稱：「（問：104年7月4日19時有無向戊○○、庚○○、丙○○購買毒品？）我先於當日19時48分，以0000000000號碼聯絡庚○○0000000000號電話，問他身上有無愷他命，他說他不是庚○○，庚○○在睡覺，他說他是高凱，就叫我去庚○○宜蘭縣礁溪鄉諾貝爾麵包店的巷子對面之住處等他，我就前往該處。
我到達之後，我看到庚○○與自稱高凱之成年男子，庚○○說他身上沒有東西，要等戊○○來。
我待了10-20分鐘，戊○○就來該處。
我問戊○○身上有無毒品，就拿愷他命一小包給我，重量可以吃2小時。
我跟戊○○說先欠著，戊○○一開始說這樣不好吧，我請庚○○幫我說話，等明天再拿給戊○○，所以當下我沒有給戊○○錢，之後我也沒有給戊○○錢，戊○○也沒有找我拿。」
、「（問：你與戊○○、庚○○、丙○○關係？）答：我認識庚○○，我們是朋友關係。
戊○○只是見過面點頭之交，如果看到戊○○的面，我會知道他是戊○○，我並沒有戊○○電話，戊○○是庚○○的好友，因他們都會在礁溪出現。」
、「問：當天22時戊○○為何以庚○○的電話聯絡你？答：我當天19時拿完愷他命後，我就去聚星KTV，我有再打電話給庚○○找他來唱歌，想再向庚○○拿愷他命，所以後來戊○○有用庚○○手機打給我。
後來庚○○開車載戊○○一起到聚星KTV找我，在包廂中，戊○○有拿出愷他命，將愷他命以吸管磨成粉末給我，戊○○說這是要請我吃的，我將粉末放入香煙中吸食。」
等語（見偵二卷104-105頁），嗣於106年2月21日本院審理時到院作證亦證稱伊偵查中前揭所述係屬實情，當時戊○○給伊的愷他命約1克，，伊先前說可以吃2小時是指大約可以捲成20支香菸慢慢抽的意思，伊估計該包愷他命一般行情價格是500元，後來當日在KTV時戊○○有免費請伊施用愷他命，而其餘部分已印象不清等語（見本院卷第152-155頁）。
6.通訊監察譯文：①編號A1（下標示A為門號0000000000號之庚○○持用手機、B為門號0000000000號之己○○持用手機，時間為104年7月4日19時48分）：B：「庚○○」喔A：嗯，你是誰？B：我「己○○」（音譯）啦！A：（不詳）B：啥？A：（不詳）B：你「庚○○」嗎？A：你是「立遠」叔叔嗎？B：你哭爸，你誰啦A：「高凱」B：「高凱」？A：「東志」在睡覺B：他在哪裡？A：你是誰？B：「己○○」啦A：他在睡覺，他在家裡B：你說諾貝爾那邊喔A：嗯，對B：你叫他在門口等我，我馬上到A：他在睡覺ㄟB：沒關係，你先下來等我A：好②編號A2（時間為104年7月4日22時29分）：B：喂A：我就是了我就是了，怎麼了？B：啥？A：我在這邊，怎麼了？B：你「順傑」喔A：嗯，我順傑，怎樣？B：你到「紀星」打給我，我在「紀星」A：「紀星」喔B：嗯啊嗯啊③編號A3（時間為104年7月4日22時38分）：A：在路上了B：喂A：我們在路上了B：喔，好，掰掰A：5分鐘就到了④編號A4（時間為104年7月4日22時38分）：A：我們開車在路上了B：太誇張了啦A：再給我3分鐘，我馬上到好不好B：好好好，我給你A：不好意思，下大雨我們還開車，真的啦B：好啦好啦，掰掰7.綜上，被告戊○○之前揭自白、同案被告庚○○、丙○○、丁○○之前揭供述，及證人己○○之前揭證述，互核大致相符，且有前揭通訊監察譯文內容在卷可供勾稽比對，則附表編號一、二、四所示之事實，已足堪認定。
至同案被告庚○○、證人己○○所述交易當時係庚○○、丙○○、己○○先到等待戊○○到場交付愷他命之情節，雖被告戊○○於偵查中供稱如附表編號二所示時、地之交付愷他命情節係伊單獨與己○○在場而無庚○○、丙○○在場云云略有不符，然此部分被告戊○○於本院審理時對於庚○○、己○○前揭供述內容並無爭執，而稽之證人己○○所述當時情節內容清晰詳細，且衡諸己○○就本案之證述既無關自身利害考量，自當較為可採，是堪認被告戊○○於附表編號二所示之時、地交付愷他命予己○○時，同案被告庚○○、丙○○確有在場之事實。
而本案既係由同案被告庚○○出資、被告戊○○聯繫藥頭後以27000元購入愷他命100公克，復於庚○○住處秤重、分裝購入之愷他命，再由庚○○指示被告戊○○前往交付予己○○1包約1公克之愷他命，而己○○亦已當場表示要賒帳等情以觀，則被告戊○○主觀上顯然明確知悉購入之愷他命除供渠等自行施用外，係用以販賣他人之用，而本次所交付予己○○之愷他命，縱因己○○要求賒欠而尚未收取，亦不影響同案被告庚○○、被告戊○○主觀上係以販賣之意思而為交付所成立之販賣愷他命犯行。
是以，被告戊○○否認有基於與庚○○共同販賣愷他命之犯意聯絡而交付愷他命予己○○云云，難以採信。
又同案被告庚○○、被告戊○○於附表編號一所示時、地購入之愷他命，雖被告庚○○、戊○○均未坦認即係嗣後渠等取出部分出售予己○○者，然基於意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪之論罪理論，在無其他證據可供為不同認定之情形下，自應肯認同案被告庚○○、被告戊○○此次所販出予己○○之愷他命係渠等於附表編號一所示時、地所購入者此一有利於被告戊○○之認定，併此敘明。
8.至辯護人以由同案被告庚○○、被告戊○○於交付愷他命予己○○之際均未談及購毒價金金額、價金金額500元僅係己○○自己臆測，暨被告戊○○嗣後於同日稍晚有無償轉讓愷他命予己○○施用之情形以觀，被告戊○○本次應僅有轉讓之意而僅構成轉讓愷他命之犯行云云。
惟毒品固為違禁物而無所謂公定價格，然仍有所謂一般行情價格，此行情價格當為販毒者與非首次購毒者所已知且有相當默契，而由上開通訊監察譯文編號A1至A4所示己○○與丙○○、戊○○對話內容頗為熱絡以觀，己○○與庚○○、戊○○間關係亦非陌生，而毒品交易查緝甚嚴而買賣雙方多以私下隱晦方式進行，買賣雙方未必於每次購毒時均會明確講述金額，而由本次交易數量即約1公克愷他命，於毒品交易市場上行情價格即約為500元，此為本院職務上所已知者，證人己○○所述價金金額判斷當亦符合愷他命之一般行情價格，應可採信，是縱同案被告庚○○、被告戊○○於交付愷他命予己○○時並未明示出售價格，當亦不影響其交易行為之成立，蓋係渠等間對於該次交易毒品之價金已有相當默契所致甚明，況據證人己○○所述本案發生時伊與戊○○並無何交情，被告戊○○自無無償親送愷他命至指定地點予己○○之理由；
至被告戊○○嗣後於同日稍晚雖有無償轉讓愷他命予己○○施用之情形，然此次被告戊○○之所以會轉讓愷他命予己○○吸食，實係因己○○以電話邀請戊○○至KTV包廂唱歌，故而再向庚○○買500元愷他命拿到KTV請己○○及現場2個朋友、庚○○抽等情，業經被告戊○○於偵查中供述如前，可見被告戊○○係在此情形下基於「禮尚往來」始有起意無償轉讓愷他命予己○○施用，且其所轉讓予己○○之愷他命數量當屬甚微（蓋戊○○所攜500元1包之愷他命，係請KTV包廂之數人共同施用），而非被告戊○○本案所販賣予己○○之500元1整包愷他命可供摻入20根香菸以為施用者所可比擬。
是以，辯護人執此辯稱此部分被告戊○○亦係基於無償轉讓之意思交付愷他命予己○○云云，實難採憑。
㈢附表編號五、六部分犯罪事實之認定：被告戊○○於本院審理時坦承伊有為附表編號五所示之購入愷他命及在庚○○住處秤重、分裝，及另於附表編號六所示時間、地點，受庚○○指示持愷他命交付予乙○○，並自乙○○處取得500元，然否認伊交付予乙○○之愷他命係為販賣行為，辯稱：乙○○是與庚○○聯繫，我只是負責把愷他命交給乙○○，我不知道庚○○是否是賣給乙○○，乙○○給我的500元是之前欠我的錢云云。
被告丁○○則於偵查及本院審理時均坦承此部分協助分裝愷他命之犯行。
而此部分除被告戊○○前揭於本院審理時之部分自白、被告丁○○於偵、審中就附表編號五之伊協助秤重、分裝愷他命行為之一致自白外，並有下列證據為證：1.被告戊○○於警詢及檢察官偵查時除坦承附表編號一、五、九所示之購入愷他命之事實，亦已坦承如附表編號六所示該次交付愷他命予乙○○係受庚○○指示出售並先收取500元價金，其餘500元則暫時賒欠之事實【「（警問：警方提示譯文編號：A19、A22、A23、A24共4通電話紀錄譯文內是何意思？）編號A19是乙○○他想買1000元愷他命，而身上只有500元想在欠500元，叫我幫他問庚○○可不可以，所以當時我在頭城二城國小門口拿了1000元愷他命給他。
編號A22、A23、A24對話內容是乙○○他要買愷他命，請我幫他聯絡庚○○所以我才打給庚○○跟他說乙○○人在那裡，並將乙○○電話給他，叫他自己跟他聯絡而已。」
、「（檢察官問：提示通訊監察譯文編號A19，電話內容為何？）是我跟庚○○對話，就是我們拿K他命去頭城帝君廟的朋友放，是我幫庚○○拿過去，我才說阿山仔有拿給我500元，重量約快1公克，阿山仔我不知道全名，我是跟庚○○報備這件事情。
後面我又說皮卡丘有跟我拿1千元的K他命，但是只有給500元現金，另5百用欠的，交易地點在頭城中崙橋下的閘門那邊，重量約快2公克的K他命，之後我把500元跟剩下的2千元K他命放入庚○○家裡的醫藥箱。
當天我拿到的現金是1千元，我拿500元去加油，後來加油找錢的部分我有還給庚○○，約4百元。」
、「（檢察官問：你是當天拿K他命去給頭城阿山仔及皮卡丘？）是。」
、「（檢察官問：提示通訊監察譯文編號A22-24電話內容為何？）我跟庚○○不合，我就去台北樹林工作，當時皮卡丘打給我，說要拿K他命，我就打電話給庚○○把皮卡丘的電話給他，譯文中我有提醒庚○○要帶「傢伙」，就是指K他命。
之後A24是庚○○跟皮卡丘的對話。」
，見偵查卷卷一第65-68、97-99頁】。
2.同案被告庚○○於檢察官偵訊及偵查中本院羈押訊問時坦承曾三次出資予戊○○價購愷他命、通訊監察譯文編號A19是戊○○告訴我乙○○買1000元愷他命，500元給現金、500元用欠的等情（見偵查卷卷一第51-53頁，本院聲羈卷第8 -11頁）。
3.證人乙○○於檢察官偵查時結證稱：「（問：戊○○說，有賣你1千元一包K他命，有這件事情？）有。」
、「（問：你究竟是跟戊○○買，還是跟庚○○？）我跟戊○○說叫他幫我打給庚○○，是戊○○來找我。」
、「（問：該次交易經過？）我在頭城的金面的路上遇到戊○○，請戊○○幫我聯絡，原本要買500元，但戊○○身上只有1包1千元的K他命，我說先欠錢，並叫戊○○跟庚○○講這件情。」
、「（問：提示通訊監察譯文編號A22、23、24，第一則譯文戊○○提到皮卡丘是在講你？）是，當時我在40甲那邊抓生蠔，這些譯文就是要收之前欠的500元。
在第三則譯文，就是我跟庚○○約在賣香腸那邊。」
、「（問：戊○○是在104/7/31晚上6:35打電話給庚○○說皮卡丘拿500元借500元，戊○○表示意思是拿1千欠500，這是當天的事情？）是，在當天下午路上遇到戊○○，之後在頭城的二城國小等戊○○，我在那邊交500元給戊○○，戊○○拿一包K他命給我。」
、「（問：你怎知道K他命是庚○○的？）是戊○○跟我講的。」
等語（見偵查卷卷三第23-24頁）。
4.通訊監察譯文：①編號A11（下標示A為門號0000000000號之庚○○持用手機、B為門號0000000000號之綽號「翔哥」之人持用手機，時間為104年7月27日18時23分）：A：「翔哥」B：嗯A：我「生哥」的朋友B：我知道A：我確定了等一下馬上就要下去了B：你看你什沒時候到，我跟他說一下A：好好②編號A12（通話門號同上，時間為104年7月27日20時25分）：A：「翔哥」我們現在才剛在葛瑪蘭B：我知道啊，我要叫他怎麼用？A：啥？B：我要叫他準備多少？A：300包B：我知道了，那我再叫他拿300元還你A：好好，謝謝喔③編號A13（下標示A為門號0000000000號之庚○○持用手機、B為門號0000000000號之陳鋯月持用手機，時間為104年7月27日22時25分）：B：我快到了A：車子叫好了，等你而已B：好，掰掰④編號A14（下標示A為門號0000000000號之庚○○持用手機、B為門號0000000000號之綽號「翔哥」之人持用手機，時間為104年7月27日22時28分：A：「翔哥」我們到台北轉運站了，我們坐計程車過去再1個 小時半就到了B：1個小時半喔A：對，1個小時半B：那我跟他講12點在那邊等A：就跟之前一樣，嗯啊嗯啊，就普門醫院嘛B：啥？A：普門，就跟之前一樣啊B：對對，跟之前一樣A：謝謝B：那我跟他講12點喔A：好，「翔哥」謝謝B：12點就自己在那邊等喔⑤編號A15（通話門號同上，時間為104年7月27日22時35分）：B：怎麼了？A：「翔哥」我問你中壢那間翳院叫什麼？B：啥？A：那間醫院叫什麼？B：我等一下跟你講好了，我也忘記了A：好⑥編號A16（通話門號同上，時間為104年7月27日22時37分）：A：「翔哥」什麼醫院？B：天晟A：天晟翳院B：嗯⑦編號A17（通話門號同上，時間為104年7月27日23時06分）：A：翔哥」我們到了B：好⑧編號A18（通話門號同上，時間為104年7月27日23時14分）：A：「翔哥」B：上去那邊A：啥？B：上去另外—邊A：上去另外一邊？B：嗯啊，在線上講A：好⑨編號A19（下標示A為門號0000000000號之庚○○持用手機、B為門號0000000000號之戊○○持用手機，時間為104年7月31日18時35分）：B：東志喔A：嗯B：我跟你說，剛「阿山仔」有給我500元A：嗯B：我拿走嘛對不對A：嗯B：「皮卡丘」也拿給我500元，但是他又跟我借500元，500元 他明天會拿給你，我把500元放醫藥箱喔A：好啦好啦好啦B：我把剩下的2000元踢回去了A：那2000元帶出去了？B：放回去?藥箱啦，好嗎？A：好啦好啦B：好，掰掰⑩編號A22（通話門號同上，時間為104年8月3日13時47分）：B：「皮卡丘」說他在四十甲賣香腸那，你知道在哪嗎？A：哪裡？B：四十甲A：喔B：中崙橋旁邊不是有一個賣香腸的A：嗯B：他在那等你A：現在在那嗎？B：嗯啊嗯啊A：我到再打給你B：「傢伙」要帶一下，不然我等一下用微信留他的電話給你A：好啊好啊，你那做的怎樣？B：無聊，今天都沒做都在宿舍⑪編號A23（通話門號同上，時間為104年8月3日13時52分）：A：怎樣？B：你過去了A：我在路上了B：我剛才有留一支電話給你，你有看到嗎？A：有啊，我有看到B：你到再打給他，他剛打給我，我說你過去了A：好好好⑫編號A24（下標示A為門號0000000000號之庚○○持用手機、B為門號0000000000號之乙○○持用手機，時間為104年8月3日14時01分）：B：喂A：到了到了B：你在哪，我沒看到你啊A：我快到了B：好好好5.同案被告庚○○於104年8月3日13時許駕駛車號0000-00號自小客車行經頭城鎮中崙橋，再右轉下埔排水線堤防道路，為前往四十甲路線，有監視器翻拍照片4張在卷可稽（見偵查卷卷一第41-42頁）。
6.綜上，被告戊○○、丁○○之前揭自白、同案被告庚○○、之前揭供述，及證人乙○○之前揭證述，互核大致相符，且有前揭通訊監察譯文內容、監視器翻拍照片4張在卷可供勾稽比對，則附表編號五、六所示之事實，已足堪認定。
至被告戊○○指稱於104年8月3日當日之通聯譯文是乙○○要再度向庚○○購買愷他命云云，證人乙○○於檢察官偵訊時則證稱當日僅係交付於104年7月31日交易愷他命所賒欠之餘款500元給庚○○等語，二人所述略有出入，然此部分之交付餘款行為，業據證人乙○○於檢察官訊問時證述詳細，且係由乙○○與庚○○當場見面所為，被告戊○○並未親自到場見聞，自應以乙○○之證述情節為可採，即應認定於此時、地庚○○僅有向乙○○收取交易愷他命之餘款500元而並未另行再為一次販賣愷他命予乙○○之行為，而此部分亦不影響被告戊○○販賣愷他命予乙○○犯行之成立，附此敘明。
而本案既係由同案被告庚○○出資、被告戊○○聯繫藥頭後由庚○○、戊○○、陳鋯月共同前往向藥頭以72000元購入愷他命300公克，復由庚○○、戊○○、丁○○在庚○○住處秤重、分裝購入之愷他命，再由庚○○指示被告戊○○前往交付予乙○○價格1000元之愷他命1包（約2公克），並經庚○○同意給予賒帳500元而由戊○○向乙○○先收取500元價金等情，則被告戊○○主觀上顯然明確知悉其所為係為販售愷他命之行為甚明，縱被告戊○○係受庚○○指示所為，然此僅為渠等共同販賣愷他命之組織及角色分工，並不影響被告戊○○與庚○○共同販賣愷他命犯行之成立，是以，被告戊○○否認有基於與庚○○共同販賣愷他命之犯意聯絡而交付愷他命予乙○○云云，難以採信。
又同案被告庚○○、被告戊○○於附表編號五所示時、地購入之愷他命，雖被告庚○○、戊○○均未坦認即係嗣後渠等取出部分出售予乙○○者，然基於意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪之論罪理論，在無其他證據可供為不同認定之情形下，自應肯認同案被告庚○○、被告戊○○此次所販出予乙○○之愷他命係渠等於附表編號五所示時、地所購入者此一有利於被告戊○○之認定，併此敘明。
7.至證人乙○○於本院審理時到庭翻改前詞而證稱：於104年7月31日伊是直接向庚○○買愷他命，戊○○不在場，戊○○只有幫忙聯絡而已，之後戊○○向我收錢我給他500元，伊在偵查中所述不實在，伊也不知道為何在偵查中會那樣說云云（見本院卷第72-75頁）。
惟核與其自己在檢察官偵訊中所述及前揭事證均不符，所述內容亦自相矛盾，顯係事後為圖幫助戊○○脫罪之虛偽之詞，難以採憑。
另被告戊○○辯稱於104年7月31日向乙○○收取之500元是之前之借款云云，然此部分核與其自己於前揭偵查中所述及前揭事證顯不相符，況證人乙○○於本院審理時到庭證稱亦否認與戊○○有何借款關係一情明確，被告戊○○執此辯解，洵無足採。
㈣附表編號九部分犯罪事實之認定：被告戊○○、丁○○於偵查中及本院審理時均坦承伊有如附表編號九所示之購入愷他命犯行（見偵查卷卷一第65-68、128-135、142-144頁、偵查卷卷三第2-3頁）；
同案被告庚○○於檢察官偵訊時亦坦承曾三次出資予戊○○價購愷他命等情（見偵查卷卷一第51-53頁，本院聲羈卷第8-11頁）；
此外，並有下列通訊監察譯文編號A27顯示庚○○、戊○○間於當次購毒後返回途中之手機聯繫內容可資佐證，足堪認定：通訊監察譯文編號A27（下標示A為門號0000000000號之庚○○持用手機、B為門號0000000000號之戊○○持用手機，時間為104年8月6日19時34分）A：你在做什麼啦，怎麼到現在還沒回來？B：坐到一台計程車，現在迷路了，我們要坐到板橋1000元 ，現在迷路了，要去土城繞不過去，叫他放我們下去坐另 一台A：什麼迷路？B：不知道啊，就GPS亂報，你問「郭長緯」就知道了，現在 卡在高速公路沒辦法下去A：計程車司機迷路？B：對啊，他桃園人也不知道板橋在哪，我原本打算從板橋 坐葛瑪蘭回去，現在叫他看能不能路邊先放我們下去， 我坐另外一台去板橋，身上剩1100元A：你們已經都處理好了嗎？B：嗯啊，現在等著回礁溪 ㈤附表編號十部分犯罪事實之認定：被告丙○○則雖坦承有於附表編號十所示之時間、地點受庚○○之指示交愷他命1包予甲○○之行為；
然否認知悉伊交付予甲○○之愷他命係為販賣行為。
而此部分除被告丙○○前揭部分自白外，並有下列證據為證：1.被告丙○○於警詢時坦承伊知悉庚○○有在販賣愷他命，而關於通訊監察譯文編號A28、29所示之對話，該次甲○○有到庚○○住處，有我拿愷他命1包給他，但毒品數量及金額我不記得（見偵查卷卷一第106-111頁）；
於檢察官偵訊時供稱：「（問：提示通訊監察譯文編號A28、A29內容為何？）在A28，當時庚○○不在。
A29，我在庚○○的家，庚○○有聯絡我說甲○○要等下要過來找我，當甲○○過來之後，我們就當面講，甲○○說要買K他命，雖然庚○○沒直接跟我說庚○○（按：應係甲○○之誤繕）過來要做什麼，但他這樣講我就知道是什麼意思，甲○○也有說要買K他命。
這次我拿500或1000元的K他命給甲○○，但我忘記詳細重量。
」、「（問：甲○○說該次他買1千元的K他命，有何意見？）沒有意見，我對於金錢不記得。」
，且另供陳：愷他命是庚○○出資購回的，庚○○、戊○○、丁○○分裝購回之愷他命時我有在場抽K煙，分裝愷他命是打算要賣，愷他命放在醫藥箱，當時我住在庚○○家，當有人要愷他命，經過庚○○同意，或庚○○叫我去，我就會去拿醫藥箱的愷他命，一定會收錢，若對方沒有錢，會用欠的等語（見偵查卷卷一第124-126頁）。
2.證人甲○○於檢察官偵查時結證稱：「（問：在警詢說你曾跟庚○○買過毒品？）是，我先電話聯絡庚○○，問他在哪裡，他說在家的話，我就會去庚○○位於礁溪諾貝爾斜對面巷子內的家，在電話中，我會問庚○○你那邊還有嗎，庚○○通常不會回答會叫我先過去，我過去後，庚○○會問我要多少，我有買過500、1000元的K他命，這種模式有買過4、5次，都是去庚○○交易，有一次是跟高維凱接觸，因為該次庚○○不在家，我過去前，有先打電話問庚○○，問他在忙嗎，庚○○回說叫我先過去，我過去後，庚○○不在家，後來是高維凱在家，我就跟高維凱說我已經跟庚○○講過了要K他命，高維凱有打電話問庚○○，我不知道他們對話內容，後來我就講我要的數目500或1000元，每次都有給現金，沒有用欠的。」
、「（問：提示通訊監察譯文編號A28、29對話內容為何？）是我跟庚○○對話，就是講拿K他命的事情，我先去庚○○的家，當時庚○○不在家，我打給庚○○問他是等他回來，還是直接找高維凱，庚○○回說直接找高維凱，意思是直接找高維凱拿K他命，這次高維凱有拿K他命給我，也是買1千元的K他命，我有給高維凱錢。」
、「（問：這次你是跟庚○○買K他命，還是高維凱買K他命？）因為庚○○不在家，我是跟高維凱買K他命，但藥頭是庚○○。
」、「（問：高維凱知道你是要來跟庚○○買K他命？）知道。」
、「（問：怎知道庚○○有賣K他命？）是庚○○跟我說的。」
、「（問：怎知道高維凱有在賣？）我不知道高維凱有在賣，是因為高維凱在庚○○家，有時庚○○不在，就會叫高維凱拿給我K他命，但我都是現場交錢，看現場是庚○○或是高維凱。」
等語（見偵二卷167-168頁）。
3.通訊監察譯文：①編號A28（下標示A為門號0000000000號之庚○○持用手機、B為門號0000000000號之甲○○持用手機，時間為104年8月7日18時11分）：B：你在忙喔A：怎樣啊B：你在忙嗎？A：沒有啊，怎樣？B：你在家裡喔A：對啊，你先過來家裡啊B：好，那我過去了A：好②編號A29（通話門號同上，時間為104年8月7日18時14分）：A：怎樣？B：我等你回來還是直接跟高凱那個A：高凱啊B：好4.綜上，被告丙○○之前揭自白及證人甲○○之前揭證述，互核相符，且有前揭通訊監察譯文內容在卷可供勾稽比對，則附表編號十所示之事實，已足堪認定。
又被告丙○○既明知本案愷他命均係由同案被告庚○○出資，於分裝就是打算要出售，復由庚○○指示被告丙○○交付前往購毒者甲○○價格1000元之愷他命，而甲○○亦已當場支付價金1000元予被告丙○○收受，被告丙○○主觀上顯然明確知悉本次所交付予甲○○之愷他命即為販賣行為甚明。
是以，被告丙○○否認有基於與庚○○共同販賣愷他命之犯意聯絡而交付愷他命予甲○○云云，難以採信。
5.至證人甲○○於本院審理時到庭證述雖改證稱：伊當時在檢察官偵訊時是緊張、講錯話，實際上該次通訊監察譯文是因為伊借庚○○車子不慎撞壞要去還修車的錢云云。
惟此部分核與其自己前揭證述及前揭事證均屬不符，況由證人甲○○於偵查中之供述已明確區分各筆通訊監察譯文所為何事（諸如通訊監察譯文編號A25為伊與丙○○對話，是伊拿錢要還庚○○撞壞車子的錢、編號A26是伊與庚○○對話要買愷他命、編號A28及29則係向庚○○買愷他命並由丙○○交付等語明確），顯無何因緊張講錯之情況，證人甲○○於本院審理時翻改前詞而為被告丙○○有利之說詞，顯係為迴護被告丙○○所為，洵不足採。
㈥又同案被告庚○○、被告戊○○及丁○○於附表編號九所示時、地購入之愷他命，尚無證據顯示其後渠等有取之出售情形，縱此後同案被告庚○○、被告丙○○有於104年8月7日出售愷他命予甲○○一次之行為（即附表編號十所示），然亦不能認該次出售予甲○○之愷他命即係被告戊○○、丁○○此次所購入，是在無其他證據可供為此認定之情形下，自應認二者並無關聯此一有利於被告戊○○、丁○○之認定，即應認渠等二人此部分僅有販入愷他命而尚無販出之行為，併此敘明。
㈦綜上所述，本件如附表編號一、二、四、五、六、九、十所示之犯罪事實，事證均已明確，被告戊○○、丙○○、丁○○之犯行均已足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。
是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（見最高法院101年度台上字第5830號裁判要旨、最高法院101年11月6日第十次刑事庭會議決議）。
是核被告戊○○所為如附表編號一、二所示者，及如附表編號五、六所示者，均係基於意圖販賣而販入，再復行販出，而附表編號九所示者，則係基於意圖販賣而販入惟尚未賣出，依前揭說明，各應論以毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪一罪（附表編號一、二部分）、販賣第三級毒品罪一罪（附表編號五、六部分）及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號九部分）。
又行政院於91年1月23日以院台法字第09100011605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。
而衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日ＦＤＡ管字第1039900715號等函文可考。
再者，管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。
稽諸本案被告戊○○所為如附表編號四所示之行為，其無償轉讓予施用者己○○者係為愷他命粉末供施用者捲入香菸施用，顯非液體注射劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，則應屬國內違法製造之偽藥甚明，準此，被告戊○○轉讓之愷他命除係第三級毒品外，亦係偽藥無訛。
又明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為偽藥即愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，是轉讓愷他命之第三級毒品，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷；
是以被告所為如附表編號四所示之轉讓愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷；
是核被告戊○○附表編號四所示之所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。
公訴意旨認此部分應依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪論處云云，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並就此部分依法變更起訴法條及當庭告知被告戊○○並給予防禦機會，附此敘明。
㈡核被告丙○○所為如附表編號十所示者，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決要旨參照）。
是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。
核被告丁○○所為如附表編號五所示之秤重、分裝愷他命行為，並非販賣愷他命之構成要件行為，被告丁○○應僅係基於幫助之故意而協助同案被告庚○○、戊○○、訴外人陳鋯月將購入之愷他命分裝後以便利渠等販賣，應僅構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之；
另核被告丁○○所為如附表編號九所示之販入愷他命行為而尚未販出之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈣被告戊○○所犯如附表編號一及二、如附表編號四、如附表編號五及六、如附表編號九所示之四罪；
被告丁○○所犯如附表編號五、九所示之二罪；
均犯意各別、行為互殊，各均應予分論併罰。
㈤被告戊○○與同案被告庚○○就共同所犯如附表編號一及二所示之犯行、被告戊○○與同案被告庚○○及訴外人陳鋯月間就如附表編號五所示之犯行、被告戊○○與同案被告同案被告庚○○間就附表編號六所示之犯行、被告戊○○與同案被告庚○○及被告丁○○間就共同所犯如附表編號九所示之犯行；
被告丙○○與同案被告庚○○間就共同所犯如附表編號十所示之犯行；
各均有犯意聯絡與行為分擔，各均應論以共同正犯。
㈥被告戊○○、丁○○就附表編號九所示之販賣第三級毒品未遂罪，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈦被告戊○○就附表編號九所示之販賣第三級毒品未遂犯行、被告丁○○就附表編號五所示之幫助販賣第三級毒品及就附表編號九所示之販賣第三級毒品未遂犯行，均於偵、審中自白，各均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依法遞減之。
㈧按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。
實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。
轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第3級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。
是被告戊○○所犯如附表編號四所示之轉讓偽藥罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。
㈨爰審酌被告戊○○、丙○○、丁○○於前揭時期聚集居住於庚○○前揭住處並均向庚○○多所借支金錢而受庚○○施惠，均明知愷他命為第三級毒品、偽藥，竟於庚○○起意提出由伊出資購入愷他命伺機販賣營利之際，被告戊○○即負責出面與上游藥頭聯繫而由庚○○、戊○○，或庚○○、戊○○、陳鋯月，或戊○○、丁○○前往購入愷他命伺機販賣營利三次，各次所購愷他命之數量為100公克、300公克、200公克，數量非少，嗣後再由戊○○、丙○○受庚○○指示出售交付愷他命予購毒者等被告三人參與情節輕重、動機，並考量被告三人之生活狀況（戊○○、丙○○、丁○○均未婚無小孩，戊○○擔任汽車旅館櫃臺工作、丙○○從事粗工、丁○○無業）、智識程度（戊○○、丙○○、丁○○學歷均為國中畢業）及素行（依臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，戊○○及丙○○均無犯罪科刑紀錄，丁○○則前因犯妨害風化案件，甫經本院於106年3月27日以106年度訴字第33號判處有期徒刑3月在案）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈩沒收部分：1.按被告本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。
修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；
又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」
明白揭示後法優於前法之原則；
而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。
從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額。
查扣案之門號0000000000號之手機1支，為同案被告庚○○持用供本案所共同犯附表編號一及二、編號五及六、九及十所示之販賣毒品聯繫所用；
未扣案之門號0000000000號之手機1支，為被告戊○○持用供本案所共同犯附表編號五及六、九所示之販賣毒品聯繫所用；
又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，是前揭手機2支均應依毒品危害毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且本於責任共同原則，各於被告戊○○、丙○○、丁○○所犯如附表所示罪名下宣告沒收（惟因幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，是就被告丁○○所犯如附表編號五所示之幫助販賣第三級毒品罪部分，則不諭知沒收，併此敘明），又其中未扣案之門號0000000000號之手機1支，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
另扣案手機（門號0000000000號）1支，尚無證據顯示與本案有關，爰不予宣告沒收。
2.又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是倘若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號刑事裁判要旨參照）。
查本案愷他命之來源均為庚○○所出資購買，販售之所得亦須交還予庚○○等情，業如前述認定，則被告戊○○就附表編號六所取得乙○○交付之價金500元、被告丙○○就附表編號十所取得甲○○交付之價金1000元，雖被告戊○○、丙○○於本院審理時均供稱並未收取云云，然依本院前述認定渠等二人所辯不足採信，自應認渠等二人雖已收取價金，然已於嗣後交還出資購毒者庚○○所有，渠等二人就所收取之價金並無處分權限，依前揭說明，自不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第25條第2項、第30條第2項、第38條第4項、第51條第5款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 李 岳
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林憶蓉
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬────┬──────┬──────────────┬─────────────┬──────┐
│編號│ 時間 │ 被告 │販出對象│犯罪地點 │ 犯罪事實 │罪名與宣告刑 │沒收 │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│一 │104年7月初某日│庚○○ │（販入）│桃園市中壢區│庚○○與戊○○共同基於意圖販│戊○○共同販賣第三級毒品，│扣案之插用門│
│ │ │戊○○ │ │延平路155號 │賣第三級毒品愷他命營利，由謝│，處有期徒刑伍年陸月。 │號0000000000│
│ │ │ │ │天晟醫院前 │東志出資，戊○○向真實年籍姓│ │號之手機壹支│
│ │ │ │ │ │名不詳聯繫，兩人一同於104年7│ │（含SIM卡） │
│ │ │ │ │ │月初至桃園市中壢區天晟醫院前│ │沒收。 │
│ │ │ │ │ │，以新臺幣（下同）2萬7,000元│ │ │
│ │ │ │ │ │販入愷他命100公克，再一同返 │ │ │
│ │ │ │ │ │回庚○○位於宜蘭縣礁溪鄉礁溪│ │ │
│ │ │ │ │ │路4段93巷16號租屋處，以磅秤 │ │ │
│ │ │ │ │ │、分裝袋分裝成數小包伺機販賣│ │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┤ │ │
│二 │104年7月4日晚 │庚○○ │己○○ │宜蘭縣礁溪鄉│庚○○與戊○○共同基於販賣第│ │ │
│ │上7時48分許 │戊○○ │ │諾貝爾奶凍捲│三級毒品之犯意，由庚○○與賴│ │ │
│ │ │ │ │對面 │立遠先以電話聯繫後約定左揭地│ │ │
│ │ │ │ │ │點碰面，即由庚○○（丙○○陪│ │ │
│ │ │ │ │ │同）先到場與己○○一同等待游│ │ │
│ │ │ │ │ │順傑，嗣戊○○即取上開分裝後│ │ │
│ │ │ │ │ │之愷他命1包（約1公克）於左揭│ │ │
│ │ │ │ │ │時、地到場以500元之代價出售 │ │ │
│ │ │ │ │ │予己○○（價金賒欠尚未收取）│ │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│三 │104年7月4日晚 │庚○○ │戊○○ │宜蘭縣礁溪路│庚○○基於販賣第三級毒品之犯│（庚○○通緝中） │ │
│ │上10時43分許 │ │ │巨星KTV │意，以500元代價販賣愷他命1包│ │ │
│ │ │ │ │ │（約1公克）予戊○○。 │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│四 │104年7月4日晚 │戊○○ │己○○ │宜蘭縣礁溪路│戊○○基於轉讓第三級毒品即偽│戊○○轉讓偽藥，處有期徒刑│ │
│ │上10時43分許 │ │ │巨星KTV │藥愷他命之犯意，無償提供愷他│肆月。 │ │
│ │ │ │ │ │命粉末予己○○捲入香菸內施用│ │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│五 │104年7月27日晚│庚○○ │（販入）│桃園市中壢區│庚○○與戊○○、陳鋯月（未據│戊○○共同販賣第三級毒品，│戊○○部分：│
│ │上11時14分 │戊○○ │ │延平路155號 │起訴）共同基於意圖販賣第三級│處有期徒刑陸年陸月。 │扣案之插用門│
│ │ │丁○○ │ │天晟醫院前 │毒品愷他命營利，由庚○○出資│ │號0000000000│
│ │ │陳鋯月（│ │ │，戊○○向某真實年籍姓名不詳│丁○○幫助販賣第三級毒品 │號之手機壹支│
│ │ │未據起訴│ │ │藥頭綽號「翔哥」聯繫，由謝東│，處有期徒刑壹年肆月。 │（含SIM卡） │
│ │ │） │ │ │志、戊○○及陳鋯月於104年7月│ │沒收；未扣案│
│ │ │ │ │ │27日至桃園市中壢區天晟醫院前│ │之插用門號 │
│ │ │ │ │ │，戊○○下車與藥頭以7萬2,000│ │0000000000號│
│ │ │ │ │ │元販入愷他命300公克，再返回 │ │之手機壹支（│
│ │ │ │ │ │庚○○位於宜蘭縣礁溪鄉礁溪路│ │含SI M卡）沒│
│ │ │ │ │ │4段93巷16號租屋處，丁○○明 │ │收，於全部或│
│ │ │ │ │ │知庚○○係以販賣毒品為業，竟│ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │仍基於幫助販賣第三級毒品之犯│ │，或不宜執行│
│ │ │ │ │ │意，與庚○○、戊○○以磅秤、│ │沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │分裝袋分裝成數小包。 │ │其價額。 │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┤ │ │
│六 │104年7月31日晚│庚○○ │乙○○（│宜蘭縣頭城鎮│庚○○與戊○○共同基於販賣第│ │ │
│ │上18時35分許 │戊○○ │綽號皮卡│二崙橋下閘門│三級毒品之犯意，由戊○○持上│ │ │
│ │ │ │丘） │ │開分裝後之愷他命1包（約2公克│ │ │
│ │ │ │ │ │），於左揭時、地以1000元代價│ │ │
│ │ │ │ │ │販賣予乙○○並收取價金500元 │ │ │
│ │ │ │ │ │，戊○○再將所收價金交予謝東│ │ │
│ │ │ │ │ │志；再於104年8月3日下午2時1 │ │ │
│ │ │ │ │ │分許，由庚○○前往宜蘭縣頭城│ │ │
│ │ │ │ │ │鎮四十甲香腸攤向乙○○收取賒│ │ │
│ │ │ │ │ │欠之餘款500元。 │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│七 │104年8月2日下 │庚○○ │少年葉○│宜蘭縣礁溪鄉│庚○○基於販賣第三級毒品之犯│（庚○○通緝中） │ │
│ │午5時13分 │ │○ │礁溪路4段93 │意，以500元代價販賣愷他命1包│ │ │
│ │ │ │ │16號庚○○住│（約1公克）予少年葉○○。 │ │ │
│ │ │ │ │處 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│八 │104年8月6日凌 │庚○○ │少年林芷│宜蘭縣礁溪鄉│庚○○基於販賣第三級毒品之犯│（庚○○通緝中） │ │
│ │晨1時許 │ │瑄 │礁溪路4段93 │意，以1000元代價販賣愷他命1 │ │ │
│ │ │ │ │16號庚○○住│包予少年甲○○。 │ │ │
│ │ │ │ │處 │ │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│九 │104年8月6日某 │庚○○ │（販入）│桃園市中壢區│庚○○、丁○○與戊○○共同基│戊○○共同販賣第三級毒品未│扣案之插用門│
│ │時 │戊○○ │ │延平路155號 │於意圖販賣第三級毒品愷他命營│遂，處有期徒刑壹年陸月。 │號0000000000│
│ │ │丁○○ │ │天晟醫院前 │利，由庚○○出資，戊○○向某│ │號之手機壹支│
│ │ │ │ │ │真實年籍姓名不詳藥頭聯繫，推│丁○○共同販賣第三級毒品未│（含SIM卡） │
│ │ │ │ │ │由同日先至桃園地區參加公祭之│遂，處有期徒刑壹年肆月。 │沒收；未扣案│
│ │ │ │ │ │丁○○、戊○○，於104年8月6 │ │之插用門號09│
│ │ │ │ │ │日某時至桃園市中壢區天晟醫院│ │00000000號之│
│ │ │ │ │ │前，戊○○下車與藥頭以4萬 │ │手機壹支（含│
│ │ │ │ │ │8,000元販入愷他命200公克，再│ │SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │返回庚○○位於宜蘭縣礁溪鄉礁│ │時，於全部或│
│ │ │ │ │ │溪路4段93巷16號租屋處，將購 │ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │得之愷他命交予庚○○。 │ │，或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│十 │104年8月7日下 │庚○○ │少年林芷│宜蘭縣礁溪鄉│庚○○與丙○○共同基於販賣第│丙○○共同販賣第三級毒品，│扣案之插用門│
│ │午6時14分 │丙○○ │瑄 │礁溪路4段93 │三級毒品之犯意，由庚○○與林│處有期徒刑伍年貳月。 │號0000000000│
│ │ │ │ │16號庚○○住│芷瑄先行電話聯繫後，指示高暐│ │號之手機壹支│
│ │ │ │ │處 │凱在前揭處所以1000元代價販賣│ │（含SIM卡） │
│ │ │ │ │ │愷他命1包予少年甲○○並收取 │ │沒收。 │
│ │ │ │ │ │1000元價金後，交予庚○○。 │ │ │
├──┼───────┼────┼────┼──────┼──────────────┼─────────────┼──────┤
│十一│104年8月25日下│庚○○ │丁○○ │宜蘭縣礁溪鄉│庚○○基於轉讓第三級毒品犯意│（庚○○通緝中） │ │
│ │午1時11分許 │ │ │礁溪路4段93 │，指示由少年吳○○（90年7月 │ │ │
│ │ │ │ │16號庚○○住│生，真實姓名年籍詳卷，另由臺│ │ │
│ │ │ │ │處 │灣宜蘭地方法院少年法庭審理中│ │ │
│ │ │ │ │ │）無償將愷他命1小包交予郭長 │ │ │
│ │ │ │ │ │維指定之少年李○○（91年3月 │ │ │
│ │ │ │ │ │生，真實姓名年籍詳卷），再由│ │ │
│ │ │ │ │ │少年李○○將愷他命交予丁○○│ │ │
│ │ │ │ │ │施用。 │ │ │
└──┴───────┴────┴────┴──────┴──────────────┴─────────────┴──────┘
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