臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,105,訴,344,20161129,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 105年度訴字第344號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳育維
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4377號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

扣案之含有愷他命殘渣之吸管壹支沒收。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人。

竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年7月10日23時30分許，在宜蘭縣宜蘭市宜蘭運動公園南公園路公廁旁，約同友人少年王○叡（88年2月生，姓名年籍詳卷)至該處聊天之際，無償提供數量不詳之愷他命粉末，供少年王○叡自行摻捲入香菸內吸食施用，以此方式轉讓數量不詳之愷他命予王○叡。

嗣於同日23時40分許，為巡邏員警察覺現場留有施用愷他命之氣味，並當場查獲甲○○身旁座椅上遺有含愷他命殘渣之吸管1支，經甲○○、王○叡同意採集渠等尿液送驗，均檢出愷他命陽性反應，並經甲○○、王○叡於105年7月31日警詢時坦承轉讓愷他命之情，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

當事人對於本判決下列所引用之各項證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告甲○○矢口否認前揭轉讓愷他命予王○叡之犯行，辯稱：當天是王○叡找我出去，我們在宜蘭運動公園遇到藥頭吳寶，是吳寶（臉書代號為「LP」）拿愷他命給我跟王○叡，第一次警詢時王○叡沒有承認有施用愷他命，後來王○叡說他以前吃過愷他命，會被他父親處罰，問我可不可以擔罪，我說可以，且不想把要藥頭供出來，所以第二次警詢是我跟王○叡串通好，就說是我轉讓給王○叡的，但是後來我跟王○叡討論，決定把實情講出來云云。

二、經查：㈠被告於前揭時、地無償轉讓數量不詳之愷他命粉末予王○叡自行摻入香菸吸食之事實，業據被告於105年7月31日第二次警詢及105年8月16日檢察官偵訊時坦承不諱（見警卷第1-4頁，偵卷第5-6頁），核與證人王○叡於105年7月31日第二次警詢及105年8月16日檢察官偵訊時具結後之證述相符（見警卷第12-14頁，偵卷第5-6頁），並有扣案含有愷他命殘渣之吸管1支可資佐證（見警卷第23-26頁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表）；

而被告及王○叡於查獲當日為警採尿送驗，均檢出結果愷他命陽性反應，有採尿紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各二份在卷為憑（見警卷第19-22頁），可見被告及王○叡均確有施用愷他命之行為，當可佐證被告、證人王○叡前揭所述為真。

㈡被告於本院審理時雖改執前詞辯解否認，並聲請傳喚證人王○叡到庭作證。

惟衡諸被告所辯內容，諸如是因為與王○叡串通好要幫忙擔罪、不想把藥頭供出來云云；

然少年王○叡僅涉及施用愷他命之行為，且於105年7月31日製作第二次警詢筆錄時其驗尿已有結果顯示為愷他命陽性反應，被告於警詢及檢察官偵訊時坦承伊有轉讓愷他命供王○叡施用，顯無任何幫忙王○叡擔當何罪之效果；

況被告於105年7月31日製作第二次警詢筆錄時，即已供陳其愷他命係於105年7月10日22時許在宜蘭市金六節7-11前向吳寶購買等語，並提出吳寶臉書擷取照片予員警追查（見警卷第3、5頁），自亦無所謂伊不想把藥頭供出來、所以與王○叡串通由伊頂罪云云之情形甚明；

被告所辯顯屬無稽。

至證人王○叡於本院審理時雖到庭作證附和被告前揭辯解，然證人王○叡證稱伊係於第一次警詢後至第二次警詢前以FB訊息之方式與被告聯繫串供云云，惟經本院當庭勘驗被告及證人王○叡手機臉書訊息，顯示自第一次警詢即105年7月11日至第二次警詢即105年7月31日期間，二人臉書雖均仍存有聯繫訊息，然均無何渠等所稱串供內容，是證人王○叡所述顯不可採（所涉偽證罪嫌，另由本院依職權告發之）。

㈢綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之責，不足採信。

證人王○叡所為證述，亦係事後為迴護被告之附和之詞，顯不可採。

從而，本件事證明確，被告轉讓偽藥愷他命之犯行，堪以認定。

三、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。

被告轉讓予王○叡之愷他命可供磨成粉末狀，並非注射液形態，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，當以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

爰審酌被告為未成年人，轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予少年王○叡，助長偽藥、毒品之散布、流通，戕害少年之身心發展，另考量其轉讓之愷他命數量非多、犯後雖一度坦承犯行然於本院審理時翻供否認之犯後態度、無前科紀錄之素行、教育程度為五專肄業，未婚、自陳目前從事地下污水工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、末按，於105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。

而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」

修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

而毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，固應依刑法第38條第1項之規定沒收之。

查是扣案內含愷他命殘渣之吸管1支（所含愷他命當難以完全析離），屬第三級毒品，且被告於105年7月11日警詢時自承其係以將愷他命磨碎後置於香菸內捲起吸食香菸方式吸食，是衡諸一般以香菸方式吸食愷他命者，多係將愷他命顆粒裝入吸管內予以磨成粉狀後再混入香菸內為之，本案被告轉讓愷他命粉末予王○叡自行摻入香菸中以抽煙方式吸食，則該含愷他命之吸管1支自與被告本件被訴之轉讓愷他命犯行相關，是為違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 李 岳
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林憶蓉
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。