臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,易,718,20190416,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度易字第718號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 程家寶



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官黃明正提起公訴（107年度偵字第6596號），本院判決如下：

主 文

程家寶轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、程家寶明知愷他命（ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國106年5月初某日19、20時許，在其位在宜蘭縣宜蘭市縣○○街00號4樓之5住處，無償轉讓第三級毒品愷他命供吳育帆施用1次（無證據證明淨重逾20公克以上）。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告程家寶以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作及取得，並無違法或不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。

二、訊據被告固不否認於106年5月初時，吳育帆曾借住在其位於宜蘭縣宜蘭市縣○○街00號4樓之5住處，然矢口否認有何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：該段時間伊有施用愷他命，但是伊不清楚吳育帆有無施用毒品愷他命，因為伊跟吳育帆使用不同的房間，伊與吳育帆各住各的，且伊大部分時間都在臺北云云。

經查：㈠於106年5月初時，吳育帆曾借住在被告位於宜蘭縣宜蘭市縣○○街00號4樓之5住處，此為被告所不否認，並據證人吳育帆於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述明確，此部分之事實，應堪認定。

㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈據證人吳育帆於警詢中證述：伊記得是在今年（106）年5月初時，伊與楊○臻（真實姓名年籍資料詳卷）住在被告家時，被告有提供給伊愷他命粉末（數量不詳），伊總共摻在3根香菸裡面，並且拿了1根給楊○臻施用，伊與楊○臻都是將第三級毒品愷他命摻入香菸後施用，被告提供伊與楊○臻施用第三級毒品愷他命時，沒有收取任何代價等語（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗第8頁至第9頁）。

⒉證人吳育帆於檢察官訊問時證述：宜蘭縣宜蘭市縣○○街00號4樓之5是被告的住處，伊有在該處施用過毒品，毒品伊的，106年4、5月之間被告沒有給伊愷他命施用，毒品是伊的，伊現在就是在執行這個案件，伊上次開庭就承認愷他命是伊的，對於楊○臻證述被告有提供3根K菸給伊，伊再拿其中1根K菸給楊○臻施用，有這件事情，當天被告、伊跟楊○臻在場，K菸是被告的，被告沒有跟伊收錢，他是無償提供伊與楊○臻施用，106年5月初某日謝志信有沒有在宜蘭縣宜蘭市縣○○街00號4樓之5拿K菸給楊○臻施用，伊忘記了，伊只記得被告有拿K菸給伊，伊再拿給楊○臻施用，伊沒有印象謝志信有拿K菸給楊○臻，伊跟被告、謝志信、謝一帆沒有過節，伊沒有誣陷被告，伊有施用愷他命等語（見106年度偵字第5993號卷第35頁至第36頁）。

⒊證人楊○臻於警詢中證述：吳育帆稱於106年5月初伊與他住在被告的住處（宜蘭縣宜蘭市縣○○街00號四樓之5）時，被告有提供不詳數量的愷他命粉末給他，吳育帆總共摻在3根香菸裡面，並且拿了1根給伊施用，是有此事，但是該次伊沒有吸食，該次伊吸食的是謝志信拿已經摻入愷他命毒品的香菸給伊，但是吳育帆不知道此事，謝志信拿摻有愷他命毒品香菸給伊同樣是那天，也是在被告的家裡等語（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗第48頁）。

⒋證人楊○臻於檢察官訊問時證述：106年5月初某日19、20時許，在宜蘭縣宜蘭市縣○○街00號4樓之5，被告拿K菸給吳育帆，吳育帆拿2根K菸給伊施用，當時被告也在場，是吳育帆跟伊說K菸是被告給他的，伊不知道吳育帆當時有抽幾根K菸，伊是因為吳育帆而與被告認識，吳育帆是伊的前男友，伊跟被告沒有過節，沒有故意要誣陷被告等語（見106年度偵字第5993號卷第13頁至第13頁背面）。

⒌證人楊○臻於本院另案審理時證述：伊認識被告，吳育帆是伊的前男友，106 年5 月初吳育帆還是伊的男友，於106 年5 月初某日19、20時許，在縣政一街被告住處，伊跟吳育帆、被告一起施用愷他命，伊與吳育帆在客廳施用，被告在房間，愷他命是被告給的，被告將愷他命給吳育帆，吳育帆再給伊，被告應該不知道吳育帆給伊愷他命，那時候是被告跟吳育帆在房間，吳育帆的愷他命是拿出來就已經捲成2、3根菸，吳育帆把K菸拿到客廳給伊，吳育帆拿出K菸時沒有說是被告要請伊的，吳育帆就直接給伊1根，沒有跟伊說K菸哪裡來的，因為吳育帆從被告房間出來，伊知道是被告給他的，被告之前沒有提供過愷他命給伊施用，因為事情已經過了1年多，伊現在記不清楚，伊當時在偵查中記憶比較清楚，偵查中伊說的過程是實在等語（見107年度偵字第6596號卷第15頁至第17頁）。

⒍互核證人吳育帆、楊○臻上開歷次所證情節大致相符，並無重大歧異之處，再衡以證人吳育帆、楊○臻與被告間係朋友關係且無宿怨，衡情均乏甘冒刑法偽證罪責而無端指證被告涉有本件轉讓第三級毒品犯行之餘地，則證人吳育帆、楊○臻上開證詞，俱堪採信無訛，從而，被告確於前揭時、地無償轉讓愷他命予吳育帆施用之事實，已堪認定。

㈢至於證人吳育帆於本院審理時雖改證述：伊認識被告，他是朋友的朋友，認識幾年忘記了，伊之前到被告縣政一街住處居住過，大概是1 、2 年前，那時候伊因為沒有回家住，所以去被告那裡借住，借住多久忘記了，楊Ｏ臻偶爾會來，伊是那段時間都借住在被告家裡，伊之前跟被告沒有任何糾紛或恩怨，伊在警詢中說106 年5 月初伊跟楊Ｏ臻住在被告家時，被告有提供給伊愷他命粉末，伊總共摻在3 根香菸裡面，並且拿1 根給楊Ｏ臻施用，伊當時應該是吃藥下去，不知道在講什麼，當天是伊的朋友李郡安被警察抓，伊去分局關心，後來2 樓警察把伊叫上去做筆錄，伊也不知道為什麼警察叫伊去做筆錄，警察叫伊去做筆錄伊就去做筆錄，107 年2 月14日偵訊筆錄中伊稱只記得被告有拿K 菸給伊，伊再拿給楊Ｏ臻施用，伊沒有印象謝志信有拿K 菸給楊Ｏ臻，開偵查庭的時候檢察官拿筆錄給伊看，問伊為什麼要這樣講，所以伊就這樣講，伊在偵查中是虛偽陳述，伊承認有偽證罪云云（見本院卷第95頁至第96頁），然觀諸證人吳育帆106 年7 月5 日警詢筆錄，對於警員詢問之內容，證人吳育帆回答詳細，並無意識不清之處，此有訊問筆錄1 份附卷可參（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案偵查卷宗第5 頁至第10頁），另參酌證人吳育帆與被告間係朋友關係，證人吳育帆又曾借住在被告住處，顯見兩人間之交情友好，若證人吳育帆於警詢中之陳述真有錯誤之處，於107 年2 月14日至臺灣宜蘭地方檢察署接受檢察官訊問時，證人吳育帆自應向檢察官釐清警詢筆錄中違誤之處，豈會一再誣陷被告有轉讓毒品愷他命？足以認定證人吳育帆於本院審理時翻異證述，係迴護被告之詞，不足採信。

㈣綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。

本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

另按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。

上訴人轉讓之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則上訴人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣《下同》5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，固有最高法院102年度台上字第2405號判決意旨可資參照。

查本件被告所轉讓之愷他命數量非鉅，而一般毒品買家所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情當無詢問或查證欲購毒品來源之動機，又被告之學歷僅為國小畢業，復無專業之醫藥學背景，自無積極證據足認被告就其所轉讓之愷他命或係屬未經主管機關核准而製造，或係屬未經主管機關核准而擅自輸入乙情有所認識，況依卷內現存事證，尚無從認定被告所轉讓他人之愷他命之來源為未經核准擅自製造或未經核准擅自輸入，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，是就上開轉讓愷他命之行為，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪相繩，併此敘明。

再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。

行政院據此訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第3款明定轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至2分之1。

茲被告轉讓第三級毒品愷他命予證人吳育帆之數量為重量可供摻入3根香菸施用之愷他命，衡情難認達淨重20公克以上，自無上開加重規定之適用。

爰審酌被告前有詐欺科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行非無可議，及其為與他人分享毒品而以上開方式轉讓第三級毒品愷他命之犯罪動機、目的及手段，並因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念其所轉讓之第三級毒品愷他命之數量非鉅，犯罪所生損害尚非重大，並兼衡其家庭經濟情形為勉持之生活狀況，國小畢業之智識程度，暨犯後未見悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

四、至於證人吳育帆於檢察官訊問、本院審理時就被告是否有轉讓毒品一節，前後證述不一，是否涉及偽證罪嫌，應交由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第四庭 法 官 張淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 魏翊洳
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。