臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,107,簡上,82,20181217,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度簡上字第82號
上 訴 人
即 被 告 張清煌


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於中華民國107年5月28日以107年度簡字第586號所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第200號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張清煌前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1200號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月29日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以87年度偵字第11880號為不起訴處分確定。

又於88年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度毒聲字第783號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以88年度毒聲字第864號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月20日停止戒治出所，並於89年11月12日期滿執行完畢，該案並經同院以89年度訴字第87號判決處有期徒刑10月確定。

復於93年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以93年度花簡字第419號判決處有期徒刑5月確定。

再因施用毒品案件，經同院以100年度簡字第75號判決、100年度花簡字第544號判決、101年度花簡字第36號判決分別處有期徒刑4月、5月、6月確定。

又因施用毒品案件，經同院以105年度易字第275號判決處有期徒刑4月確定，甫於106年6月2日執行完畢（構成累犯）。

復因施用毒品案件，經同院以106年度易字第322號判決處有期徒刑5月確定。

詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月5日16時20分許為警採尿時回溯96小時內之某時，在臺灣境內某不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於107年1月5日13時13分許，在宜蘭縣宜蘭市中山路5段425巷與茭白路口，因另案為警緝獲，經徵得張清煌同意由警採取其尿液送驗，檢出呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本案據以認定被告張清煌犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之狀況，依前開規定，均有證據能力。

(二)被告辯稱：伊遭查獲當日否認施用毒品，警方並未在伊身上搜獲相關違禁物品，伊在警察局時不想要驗尿，但警察一定要伊接受驗尿，跟伊說趕快驗尿就可以去執行了，伊當時並未同意驗尿，是警察強制伊驗尿，警察對伊採取尿液是違法、違憲的云云。

經查： 1、按司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查；

檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第230條第2項前段、第205條之2分別定有明文。

是司法警察認經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人有施用毒品之犯罪嫌疑者，應即開始調查，另如有相當理由足認須採取尿液作為犯罪之證據時，得違反其意願對其強制採尿，固不待論，而如已類推適用刑事訴訟法第131條之1有關自願性同意搜索之程式規定，經該嫌疑人同意接受採尿，則所採尿液及濫用藥物檢驗報告等相關證據資料，尤非不得作為認定犯罪事實之證據。

2、經查，被告前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以106年度易字第322號判決處有期徒刑5月確定，嗣因被告未按時報到執行，而經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以花蓮地檢106年執字第3146號通緝書發佈通緝，經警於107年1月5日在宜蘭縣宜蘭市中山路5段425巷與茭白路口緝獲到案乙節，有被告107年1月5日警詢筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表、通緝記錄表各1份在卷可稽，並經證人即當日對被告進行詢問之員警林韋宏於本院審理中結證明確（見本院簡上卷第38-40頁），此部分事實堪以認定。

又被告於107年1月5日因另案為警緝獲後，於同日15時1分至11分許接受警詢時，對「是否同意由警方採尿」乙節表示同意，嗣於同日16時20分始為警採取其尿液送驗等情，除有卷附警詢筆錄1份在卷可參（見警卷第1-4頁），並經證人林韋宏於本院審理中結證明確（見本院簡上卷第38-40頁）。

被告雖辯稱：當時伊拒絕採尿，警察跟伊說一定要驗尿，不然不把伊送執行，要把伊拖住云云（見本院簡上卷第39頁），然此經證人林韋宏於本院審理中否認稱：伊並沒有說要被告一定要採尿，不然要拖住被告，伊只有跟被告說他被通緝要送執行，問完就要進去關；

伊只有問被告是否要驗尿，被告當時也配合驗尿等語（見本院簡上卷第39頁），被告所指與證人林韋宏前開證述不符，復未提出其餘客觀事證以實其說，參被告於案發當時年逾60歲，有小學畢業之智識程度，且前有多次施用毒品之前科紀錄，此有卷附全戶戶籍資料查詢結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可參，被告並非首次在警局接受詢問，尚非毫無偵查程序經驗之人，對於是否同意警員採尿，應有獨立判斷之能力，其徒憑己意爭執員警採尿程式之合法性，並未提出相關證據可佐，所辯是否得採，已非無疑。

再參證人林韋宏於本院審理中所證：當日係伊於線上巡邏時發現被告行車搖晃，懷疑被告酒駕，故上前攔查，但被告加速逃逸，伊追上被告並將被告壓制後，查明被告身分為毒品案件之通緝犯，便將被告帶返所內偵詢，伊先對被告進行酒測，經測得酒測值為零，是以伊懷疑被告可能是有吸食毒品，遂請被告進行驗尿等語（見本院簡上卷第38頁及背面），證人林韋宏所證被告騎車搖晃乙節，雖經被告辯稱係因被風吹動始搖晃云云，然亦為被告自承在卷（見本院卷第41頁背面），足徵證人林韋宏所證上情屬實，被告為警緝獲當時因行車搖晃為警攔查，經警對其進行酒測後，發覺其酒測值為零，又因被告係毒品案件通緝犯，警方因而得有相當理由合理懷疑被告可能有吸食毒品之情形，進而徵詢被告同意進行驗尿，揆諸前開刑事訴訟法第230條第2項前段、第205條之2規定之意旨，警方知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，既有相當理由懷疑被告犯罪，而認為採取其尿液得作為犯罪之證據，縱被告不同意採尿，警方依法亦得違反被告意願對其強制採尿之，無待被告之同意。

是若果如被告所辯：伊當時並未同意警方採取尿液云云，警方於上開已有相當理由懷疑被告有施用毒品犯罪嫌疑之情況下，大可適用上開規定逕對被告強制採尿，並無徵得被告同意之必要，然參證人林韋宏於本院審理所證並觀卷附警詢筆錄所示，卷內並無警方對被告強制採尿之相關記載，足徵當時警方確係徵得被告之同意後採取其尿液送驗，始未動用強制採尿之手段，則證人林韋宏所證被告當時始終同意並配合由警採取尿液乙節，應堪採信。

被告當時既已自願性同意採尿，則員警基此所為採尿程式，當未違背法定程式，被告前開所辯無足憑採，本案卷附毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表1紙等，均可作為認定事實之證據。

(三)本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、事實認定：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是服用綜合維他命，可能會有藥物反應云云（見本院簡上卷第40頁背面）。

經查：

(一)被告於於107年1月5日16時20分許為警採取之尿液經送驗後，呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人採驗尿液作業管制紀錄表各1紙附卷可稽（見警卷第5、7頁）。

而按尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/ MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號函釋示明確，為本院職務上已知之事實。

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又第二級毒品安非他命及甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據文獻Clarke 's Isolation andIdentification of Drugs第2版記載，服用安非他命後24小時內約有服用量之30﹪以原態排泄於尿液中，3至4天內排泄總量為90﹪，甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70﹪排泄於尿液中，另毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為安非他命服用後1至4天，甲基安非他命則為1至5天等情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函釋示明確，同為本院職務上已知之事實。

本案被告經採取送驗之尿液先後以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法作初步及確認檢驗，均檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，且所檢出之安非他命、甲基安非他命濃度各為1890ng/ml、13430ng/ml，較諸衛生署所訂閾值500ng/ml均高出甚多，足認被告於該次採尿前回溯96小時內之某時許，確有在臺灣地區某不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。

(二)被告於本院審理中雖辯稱：伊是服用綜合維他命，可能會有藥物反應云云（見本院簡上卷第40頁背面），然參被告於歷次偵審所辯，於警詢中自承：最近沒有自購藥物服用或就醫注射藥物，亦沒有服用成藥之習慣等語（見警卷第3頁）；

於偵查中經提示前開慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表呈安非他命陽性反應後，改稱：伊只有吃補充鈣質的藥品云云（見毒偵卷第26頁），嗣本院準備程序中辯稱：伊只有吃止痛藥云云（見本院簡上29頁背面），再於本院審理中辯稱：伊是服用綜合維他命，可能會有藥物反應云云（見本院簡上卷第40頁背面），其歷次辯解不一，莫衷一是，被告不僅未能明確說明究係服用何牌、何種補充鈣質之藥物或綜合維他命藥品，並提出藥品包裝及處方籤等證據以資證明，而所指藥物服用後有無可能呈現安非他命反應等情，亦無證據可資認定，是被告上開所辯已難驟信。

又按安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年2月14日管檢字第0940001326號函釋示明確，屬本院職務上已知之事實，是市面上成藥或處方用藥，無論係補充鈣質或係綜合維他命藥品，均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，服用後其尿液不會檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應，被告空以上詞矯飾其責，所辯並無理由，自不足採。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供己施用第二級毒品因而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有如事實欄所載犯罪科刑並執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，被告受前案有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。

四、駁回上訴之理由：原審法院於審理後，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，考量被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本案，係屬累犯，應依法加重其刑，並審酌被告小學畢業、目前無業之智識程度與生活狀況，前有多次涉犯毒品案件紀錄之素行，竟仍不知戒絕毒品，再次違犯毒品條例犯行，惟其施用毒品乃戕害自身健康，尚未對社會造成其他危害，及對本案犯行供承不諱，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑5月之刑度，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。

經核，原審判決之認事用法均無違誤，於量刑時已考量被告之品行、犯罪情節、犯罪所生損害、被告之家庭經濟狀況及智識程度等刑法第57條各款科刑事由，而為量刑輕重之判斷，除記載「對本案犯行供承不諱，態度良好」乙節應係誤載而應予刪除外，難謂有何裁量逾越或濫用權限之違法情事可指，自應予以維持，被告所執前詞指摘原審判決認事違誤應予撤銷改判無罪云云並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑，經檢察官張立中到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 林惠玲
法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日