臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,108,訴,361,20200810,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度訴字第361號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 潘春明



選任辯護人 柯士斌律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2681號），本院判決如下：

主 文

潘春明未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、直徑九釐米非制式子彈肆顆，均沒收。

又殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。

有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年肆月。

事 實

一、潘春明明知可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳之時、地，取得具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力直徑約9.0mm之非制式子彈7顆而持有之。

復因與潘文亞間宿有仇怨，於民國108年5月間雙方再次發生糾紛，潘春明主觀上已預見持槍朝有人之身體射擊，子彈可能擊中他人胸腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危及人之性命而足生死亡結果，惟仍基於縱令致人於死亦不違背其本意之不確定殺人故意，於108年5月8日21時58分許前數分鐘，騎乘機車至宜蘭縣蘇澳鎮漁港商場35號前，持已上膛之前揭手槍朝潘文亞扣扳機，然因子彈未擊發而未遂。

潘文亞見狀上前與潘春明扭打，經警於同日21時58分許獲報至現場，當場逮捕潘春明，並扣得具殺傷力之改造手槍1把、彈匣1個、子彈7顆。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請台灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、訊據被告潘春明對於前揭時、地持前揭槍、彈指著告訴人潘文亞等情固坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當天並未扣扳機，僅係要恐嚇告訴人云云。

經查：㈠被告持有具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力直徑約9.0mm之非制式子彈7顆等情，為被告坦承不諱，並有扣案之手槍1枝、非制式子彈7顆可佐，而扣案之槍、彈經送驗後，鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0MM金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局108年6月14日刑鑑字第1080047786號鑑定書可稽（108年度偵字第2681號第78頁），足認被告此部分自白確與事實相符，此部分事實堪以先行認定。

至被告稱前揭槍、彈係其友人潘志忠（已死亡）於生前藏放於南安國小防空洞，並告知有需要時可前往拿取云云，因被告前於本院99年度訴字第301號刑事案件中所查獲之槍、彈，亦供稱係相同之來源，則潘志忠是否留有數支槍、彈藏於同一地點，且於前案未經查扣，事隔多年亦均未遭人發現，實屬可疑，故此部分事實，本院僅能認定被告係於不詳之時、地，取得前揭槍、彈。

㈡被告對告訴人有殺人之不確定故意：⒈被告辯稱僅係恐嚇告訴人，未有殺人之犯意，當天手槍已關保險云云。

經查，本院當庭勘驗警方查獲當天密錄器內容顯示，查獲時手槍之撥桿呈水平狀態（本院卷第129頁，如本院卷第135頁照片所示），而被告稱該撥桿即為手槍保險，當時手槍為關保險狀態（本院卷第129頁），然經本院當庭測試，該撥桿並非手槍保險，於拉開滑套再將滑套復位後，於撥桿呈被告所稱之關保險狀態時，手槍仍可擊發（本院卷第129、148至149頁），而手槍保險係位於手槍握柄之另一位置，此有本院勘驗筆錄、手槍照片可稽（本院卷第148至149、163頁），經本院勘驗後詢問被告意見，被告始改稱：拉滑套就是要關保險的狀態；

當時槍枝不能擊發，因為我有拉滑套云云（本院卷第129至130頁），然滑套需拉至後方固定而未復位時，扣扳機才未能擊發，此有本院槍枝勘驗筆錄及照片可稽（本院卷第149、164頁），而警方於查獲時檢視槍枝，槍枝滑套並未拉至後方固定，此有勘驗筆錄可稽（本院卷第129頁），故被告所辯有以調整撥桿或拉滑套之方式關保險，使手槍無法擊發云云，顯無可採。

⒉被告自承當日手槍已經上膛（108年度偵字第2681號第13頁），此與本院勘驗密錄器內容顯示：「警員甲：幹！上膛了勒，媽的！（01：16，一發子彈自手槍握柄下方彈匣置入處掉出落於地上）警員甲：來，子彈兩發喔！彈匣勒！」之情形相符（本院卷第129頁），此部分事實堪以認定。

⒊被告雖辯稱並未扣扳機，然查，證人即告訴人於警詢中證述：我在開運雞排店要購買鹹酥雞，於一旁等候，突然看見潘春明騎乘一部機車，一句不說，下車便從身上掏出一把手搶對我扣下板機，但當時該手槍未成功擊發，潘春明又再次拉滑套，我便趁他拉滑套時，上前與他爭搶該手槍等語（108年度偵字第2681號第7頁背面）；

於偵查中證述：當時我去南方澳要買鹹酥雞，下車在攤販門口點菜，我看到潘春明騎機車在旁邊，坐在機車上一陣子看著我，後來下車走到我旁邊，就從腰帶拿出槍，他一拿出槍就拉滑套，對著我扣板機，但未擊發，當時我很害怕，我就衝上前跟他搶槍等語（108年度偵字第2681號第100頁）；

於本院證述：被告停在該處沒有講話並看著我大約1到2分鐘，他人坐在機車上，後來他就下車向我慢慢走過來，距離大約我1、2公尺時，就從腰際上拿出1把槍後拉滑套之後就扣下扳機，但沒有擊發，我有聽到他扣板機的聲音，也有看到他扣板機的動作，因為沒有擊發，我就衝過去搶槍，我們兩個都倒地；

（問：被告把槍舉起來時是對著你哪裡？）被告是面對面對著我開，應該是對著我身體開槍；

（問：被告拿槍對你扣板機時，槍口是對著你身體哪裡？）大約是胸膛部分；

（問：被告從他拿出槍至扣板機的時間為何？）被告拿出槍之後拉滑套就扣板機，並沒有拿槍指著我一會兒之後才扣板機；

（問：你有聽到被告扣板機的聲音是聽到什麼聲音？）就是「卡」的一聲等語明確（本院卷第83、85、87頁）。

又證人即現場查獲並檢視槍枝之警員黃立陞於本院復證述：我拉了兩、三次滑套，因為裡面有卡了一發子彈；

我看到有一顆子彈掉下來，是從槍機的部分掉下來，本來地上就有一顆未擊發的子彈，我從地上撿起來，另外又從槍機裡面清出一顆；

依照我的經驗研判，子彈上到彈匣，要擊發的話會先拉滑套，無法擊發的情形，會再拉一次滑套，將未發彈排除，此時就會掉落出來到地上；

我認為被告應該有想要擊發，所以才拉滑套，又卡了一發在槍管裡面，然後掉了一顆在地上等語（本院卷第151、152頁）。

而被告如無扣扳機以擊發之意，何須將手槍上膛，故證人潘文亞、黃立陞之前揭證述，應認可信，被告當時有為扣扳機之行為，堪以認定。

⒋殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實施，而未發生死亡之結果為要件（最高法院70年台上字第3943號刑事判決意旨參照）。

且判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激，被害人受傷情形等各項因素，綜合加以研析。

利用可擊發子彈、具有殺傷力之改造手槍擊發子彈，因子彈射速極高、動能及穿透力強大，若朝有人員活動之方向擊發子彈，子彈可能擊中人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危及人之性命而足生死亡結果。

經查，被告雖辯稱：因為槍很重，我右手有受傷過，指著他槍管就垂下去了，我本來就是要拿槍對準他的腳云云。

然查，除非被告初始即係要射擊告訴人腳部，否則無論持槍對告訴人係要恐嚇或殺人，均應係將槍指向告訴人身體較合於常情，且告訴人於本院亦證稱：被告是面對面對著我開，應該是對著我身體開槍；

（問：被告拿槍對你扣板機時，槍口是對著你身體哪裡？）大約是胸膛部分等情明確（本院卷第85頁），故被告辯稱係拿槍對準告訴人的腳云云，自無可採。

又被告為具一般社會智識經驗之成年人，先前亦已有槍砲之前科，對槍、彈之危險性當無不知之理，於此情形下，被告仍持槍朝告訴人胸部扣下扳機，足以認定被告有殺害告訴人之不確定故意，此觀之警方至現場逮捕被告後，被告仍對告訴人叫囂：「很好運啦！你聽懂嗎？幹你娘！（台語）」、「你好狗命啦！幹你老母！（台語）」、「我絕對要給你死！你聽的懂喔！（台語）」等情（見本院勘驗筆錄可稽，本院卷第130、131頁）益明。

⒌綜上，被告以殺人之不確定故意，持槍朝告訴人扣下扳機，自已著手於殺人行為之實行，僅因未成功擊發子彈，故未造成告訴人死亡之結果，足認被告之行為構成殺人未遂。

㈢綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。

修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。

㈡被告以一行為同時持有改造手槍及非制式子彈，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈢被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、殺人未遂罪，各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院99年度訴字第301號刑事判決判處有期徒刑4年、6月、6月、6月，應執行有期徒刑5年2月，於上訴後復撤回上訴確定，於103年12月27日因假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至105年2月26日假釋期滿，其假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，復經審酌其再次所犯為同類型之罪，顯見其不知記取教訓，自我控制力及守法意識均甚為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，被告應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

㈤被告雖已著手於殺人行為，惟未造成告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就殺人未遂犯行部分，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視法律禁止，明知具殺傷力之槍枝、子彈，客觀上對社會治安所造成之威脅、對一般大眾之生命、身體、財產、安全所生之潛在危害非微，為政府所嚴禁之違禁物，竟無故持有本件槍彈，又因與告訴人間素有仇怨，告訴人先前即曾恐嚇被告之女，而被告亦因此持槍恐嚇告訴人，此有本院99年易字第88號、99年訴字第301號刑事判決可稽，此次因故再生糾紛，未思以合法之方式解決，竟持槍朝告訴人扣按扳機，對社會治安及告訴人之危害甚鉅，幸因子彈未擊發而未造成告訴人之傷亡，而其犯後雖承認持有槍彈之犯行，惟否認有殺人之意，兼衡其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨就有期徒刑部分定應執行刑。

五、沒收：㈠扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍枝，為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案未經試射之非制式子彈其中4顆，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列之子彈，為違禁物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至扣案經試射之非制式子彈3顆，經試射結果，固認具殺傷力，惟於鑑定時經試射擊發而耗損，其所留彈殼，已不具子彈完整結構，非屬違禁物，則不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李頲翰提起公訴，經檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 陳嘉瑜
法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林怡君
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
本案論罪科刑主要法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。