臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,109,訴,32,20200227,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度訴字第32號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 賴文祥





上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官黃明正提起公訴（108年度偵續字第35號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

賴文祥犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。

犯罪事實

一、賴文祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所列之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國107年5月6日13時37分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路00號之「天裕飯店」503號房間內，無償轉讓僅能供施用2口數量的甲基安非他命予林家興施用1次。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告賴文祥於檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人林家興於檢察官偵訊時證述之情節相符，並有本院通訊監察書、通訊監察書電話附表、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符而堪採信。

是本案事證已臻明確，被告所為前開犯行足堪認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

經查，104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，經比較結果，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；

或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

次按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。

至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議可資參照）。

故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，其低度之持有甲基安非他命行為，自為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪。

又被告轉讓禁藥犯行，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，是基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告自不得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，附此敘明。

三、被告前因施用毒品案件，經本院分別以104年度簡字第803號、105年度簡上字第38號判決判處有期徒刑5月、4月確定，並經本院以106年度聲字第135號裁定定應執行有期徒刑8月確定；

另因竊盜案件，經本院以104年度易字第356號判決判處有期徒刑7月，提起上訴後，經臺灣高等法院以104年度上易字第2417號判決駁回上訴確定，上開所處有期徒刑接續執行，嗣於106年5月11日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又有關刑法第47條第1項累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官解釋文釋字第775號解釋文參照）。

本件被告前有施用毒品案件經本院判處罪刑確定及入監執行之前案紀錄，再犯本件轉讓甲基安非他命之犯行，可認被告經前案之偵審程序後，並未心生警惕作用，返回社會後未能因此自我控管，仍再犯相類型之毒品案件，足見行為人主觀惡性較重而有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，認應依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。

四、爰審酌被告有前開所述之科刑及執行紀錄，素行非無可議，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難，考量被告轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之數量不多，兼衡被告於檢察官偵訊時已坦承犯行並配合調查之犯後態度，暨斟酌被告為國小肄業之智識程度，以種菜為業，離婚，育有2名成年子女及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第四庭法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭亦倫
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑條文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。