臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,112,訴,227,20240716,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第227號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 鄺韋誠


選任辯護人 高紫庭律師(法扶律師)
被 告 陳以恩



選任辯護人 蔡瑜軒律師
郭美春律師
賴佳慧律師
被 告 田嘉銘


選任辯護人 林正欣律師(法扶律師)
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3007號、第3009號、第3010號、112年度軍少連偵字第4號、112年度偵字），本院判決如下：

主 文

己○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑拾月。

丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向執行檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞動服務。

甲○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、己○○、丙○○、甲○○及真實姓名年籍不詳之男子，於民國111年4月28日3時至4時許，因與乙○○所駕駛、其上搭載戊○○之車牌號碼000-0000號自用小客車發生行車及口角糾紛，竟分別駕駛車牌號碼000-0000號（由己○○駕駛）、BAS-7358號（由丙○○駕駛）、BBM-8613號（由甲○○駕駛）等3部自用小客車，在宜蘭縣員山鄉憲兵指揮部宜蘭憲兵隊旁員山大橋，將乙○○駕駛之自用小客車逼車攔停，竟基於傷害及攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫之犯意聯絡，由不詳男子持刀械、己○○持木棍黏塑膠條、丙○○持球棒、甲○○持硬質長條狀物品，朝乙○○、戊○○2人身體揮砍或攻擊，乙○○為閃避攻擊遂自員山大橋橋上跳橋逃命，戊○○亦以手阻擋並逃離現場躲避，乙○○因此受有右手深部撕裂傷併多處肌腱斷裂及第3掌骨及腕骨開放性骨折、左前臂深部撕裂傷併多處肌腱、神經斷裂及橈骨開放性骨折、腰椎第2節椎體爆裂性骨折、右跟骨骨折、左骼骨、髖臼和恥骨下支骨折、前胸壁深部撕裂傷併胸肌及肋骨斷裂等傷害，戊○○則受有左手深度切割傷併第2、3、4掌開放性骨折和多處肌腱斷裂、右肘和前臂深度切割併肌肉撕裂傷、右手肘和右手多處擦挫傷等傷害（傷害部分業經撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳後說明）。

二、案經乙○○、戊○○訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，就被告己○○而言，共同被告即證人丙○○、甲○○、證人吳○廷（00年0月生，案發時為少年，現已成年）、乙○○、戊○○、李明翰、劉志鵬、游建宏（下稱證人吳○廷等6人）於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述；

就被告丙○○而言，共同被告即證人己○○、甲○○、證人吳○廷等6人於警詢中之陳述；

就被告甲○○而言，共同被告即證人己○○、丙○○及證人吳○廷等6人於警詢中之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告己○○、丙○○、甲○○及其等之辯護人於本院準備程序中分別否認共同被告、證人警詢陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條之規定，上開共同被告、證人等於警詢中之陳述，無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，除上述無證據能力部分外，本判決以下所引被告己○○、丙○○、甲○○以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告3人及其等辯護人於本院準備程序、審理時均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第181頁、第211頁、本院卷二第33頁、第59頁、第129頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告3人及其等辯護人於本院審理時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告己○○、丙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱；

被告甲○○矢口否認有何妨害秩序、傷害犯行，辯稱：我當時沒有在場動手。

我沒有在他們打架的地方，我在橋下那邊。

我當天是自己去的。

我去的時候被告己○○、丙○○他們停在路邊，他們在橋上。

我只是經過，是他們先到那邊，我是跟在他們後面。

我在去現場前沒有跟其餘二位被告聯絡。

我沒有下車。

我感覺他們要吵架了，所以我就沒有過去他們那邊。

我有看到被告己○○、丙○○的車，我不知道那台車上有誰，我看被告己○○、丙○○的車開很快，我知道他們的車型，我也認識告訴人戊○○的車，我看到他們開很快，所以我就出於好奇跟上去了。

被告己○○、丙○○他們兩部車還有另外一台車，應該告訴人的車停在橋上，我就沒有過去，因為哪有人莫名其妙停在橋中間，我就繞回來停在憲兵隊對面云云（見本院卷一第215頁、本院卷二第167頁）。

經查：㈡上揭犯罪事實，業經被告己○○於本院審理時、丙○○於偵查、本院準備程序、審理時供述明確（見偵一卷第108-109頁、本院卷一第179頁、本院卷二第158頁），核與告訴人即證人戊○○於偵查中之證述、告訴人即證人乙○○於偵查中、本院審理時之證述、證人吳○廷於偵查中、本院少年訊問及本院審理程序時之證述、證人丁○○於本院審理時之證述、證人莊竣傑於警詢時之證述大致相符（見警一卷第69-70頁、他卷第87-89頁、第97-99頁、本院卷一第433-455頁、本院卷二第57-77頁、偵一卷第123-125頁、第135-137頁、本院少調卷第55-65頁），並有監視器翻拍照片暨行車紀錄分析報告、通聯調閱查詢單（0000000000號、0000000000號、0000000000號）、戊○○就醫、傷勢照片、現場照片（員山大橋下涵洞）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局112年7月3日警蘭偵字第1120018217號函暨吳○廷手機門號0000000000號基地台位置表、本院112年度少調字第114、166號裁定、國立陽明交通大學附設醫院（下稱陽交大醫院）診字第1110013776號診斷證明書（乙○○）、診字第1110013025號診斷證明書（戊○○）、111年5月9日陽明交大附醫歷字第1110003603號函暨戊○○、乙○○急診及護理紀錄、112年12月22日陽明交大附醫歷字第0000000000號函暨所附之乙○○、戊○○病患就醫摘要回覆單、門診、急診、出院病摘及就醫照片各1份在卷可稽（見警一卷第180-203頁、第205-219頁、他卷第63-84頁、第90頁、第103頁、偵一卷第51-71頁、本院卷一第277-397頁、本院少調卷第73-83頁、第105-109頁），足認被告己○○、丙○○之任意性自白與事實相符，得以採信。

㈢被告甲○○於本院審理時雖以前詞置辯，惟經警調閱鄰近路口監視器後發現，案發前即111年4月28日3時45分-46分許，告訴人車輛BGQ-7759號（乙○○駕駛搭載戊○○，下稱告訴人車輛）自小客車行經員山鄉金山西路與永金路口時，與AXQ-2178號（己○○駕駛），BAS-7358號（丙○○駕駛）、BBM-8613號（甲○○駕駛、灰色國瑞）等3部自小客車相遇，3車旋即迴轉追逐告訴人車輛；

嗣告訴人2人遭攻擊受傷後，告訴人車輛於同日3時50分13秒許，由丁○○駕駛搭載戊○○前往陽大醫院就醫，該車於員山鄉復興路左轉金山西路駛離(往宜蘭市方向），己○○車輛、丙○○車輛、甲○○車輛方陸續於3時53分許，由員山鄉復興路左轉金山西路逃逸(往宜蘭市方向），此有本案監視器翻拍照片暨行車紀錄分析報告1份在卷可參（見警一卷第209-217頁）。

可知被告甲○○所駕駛之車輛於案發前在金山西路與永金路口已與被告己○○、丙○○之車輛集結，並一同跟追告訴人車輛，直至告訴人2人遭砍傷，被告3人始駕車離開。

是被告甲○○均係與被告己○○、丙○○一同行動，且其行動軌跡實與告訴人當日被攔車傷害之過程緊密相關。

復依證人戊○○於偵查中證稱：「（問：提示組織圖涉嫌人照片）你能指認是何人持刀砍殺你跟乙○○？）我只能認出甲○○他有拿刀砍。

（問：你為何能夠指認甲○○？）因為我當初只有印象是甲○○，而且我以前就知道這個人。」

等語（見他字卷第88頁）；

共同被告即證人丙○○於偵查中證稱：「當時他們拿什麼我沒有注意看，因為天色太黑了，但我有看到己○○拿球棒，我有看到1個人拿刀，但不記得是哪位。

我有拿球棒，但我沒有走過去打人，我當時車上剛好有1支球棒，我就是拿球棒走過去，有揮但是沒有打到人，後來對方有1個人跳下橋，後來另外1個人開車走掉。

我有看到甲○○開後面那台車，甲○○當時也是拿著球棒，雙方就是打起來，甲○○有沒有打到對方我不清楚。」

等語（見偵一卷第108-109頁）。

益徵被告甲○○於雙方衝突的過程中持硬質長條狀兇器，有出手揮打並全程在場之事實，已足認定。

被告甲○○雖稱其自行前往並未相約，然以被告3人先係同時出現於金山西路與永金路口，其後依循相同行進路線跟追告訴人車輛前往員山大橋，被告甲○○直至於告訴人2人遭受攻擊受傷離開後，再與被告己○○、丙○○車輛同時離開現場，若非刻意相約，被告等人豈會深夜馬路上不期而遇，且立即能辨識對方車輛而一路跟隨再同時離開，實難想像會有如此巧合之事？足證被告3人於員山大橋案發現場共同對告訴人2人施暴過程，確係事前相約共同前往。

況依共同被告即證人己○○於偵查中證稱：我只有跟甲○○說，叫他過去堤防釣魚，但我沒有叫甲○○過去員山大橋，也有可能是甲○○在路上看到我們的車跟過去，後來甲○○才會一起出現在員山大橋等語（見偵一卷第149頁）。

則被告甲○○辯稱「我在去現場前沒有跟其餘二位被告聯絡」、「出於好奇跟上去了」云云，與卷內事證、常情均有悖離，尚難採信。

㈣被告3人明知案發地點為一般得讓人隨意通行之路橋，自屬公共場所甚明，被告3人及不詳男子全程在場且持有棍棒、刀械、硬質長條狀兇器，在現場發生暴力流血衝突，實對在場經過之人足以感受到暴力威脅情緒或氛圍所營造之狀態，顯已使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，甚為明確，並再仗勢以聚集之型態對告訴人2人實施傷害行為，均可認定具有聚眾騷亂之犯意甚明，自該當意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴之構成要件。

至證人戊○○證稱被告甲○○拿刀等語，證人丙○○則證稱甲○○當時拿球棒等語，其等雖就被告甲○○所持之物係刀械、球棒等說詞不一，然堪可認被告甲○○確有持硬質長條狀兇器之事實。

㈤至共同被告即證人丙○○於本院審理時供稱「我沒有印象，被告甲○○不在吧。」

、「因為我不知道現場有誰。

現在不清楚了。」

等語；

共同被告即證人己○○於本院審理時供稱「我沒有印象，被告甲○○不在吧。」

、「我記不得了。」

等語，與偵查中之供述不盡相同；

惟參酌證人丙○○、己○○上開於偵查中所為證述相距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告甲○○同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告甲○○之虞，因認證人己○○、丙○○於本院中之供述不足採信，應以其於偵查中所言較為可採，難以此遽為對被告甲○○為有利之認定。

㈥犯罪事實更正：證人吳○廷於本院審理時雖證稱：111年4月28日3點多在員山大橋，持刀械砍殺乙○○和戊○○之人為伊等語。

然證人吳○廷在本院112年度少調字第114、166號少年案件調查時堅決否認有上開非行，辯稱：「我沒有去，當天我在家裡，警詢時所述不實在，我當天其實沒有到現場，我手機在家裡，所以基地台顯示就在家裡附近，我在警詢時會這樣講是為了幫游柄元，是己○○於案發翌日，約我在他家附近的員山公園並跟我說，因為游柄元的老婆懷孕，看我可不可以幫游柄元擔這件事情，己○○還跟我講有關游柄元案發當時的行為及案發的情況，己○○有提到他們有去找戊○○，讓戊○○跟警察講說砍人的是我，所以我就去警局把己○○跟我講的告訴警察，並跟警察說這是我做的。」

等語，對照自111年4月28日2時59分55秒起至同日4時29分55秒止少年吳○廷持用之行動電話基地台位置，其基地台位置係在宜蘭縣○○市○○路00號樓頂，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局112年7月3日函附吳○廷於111年4月28日所持用手機門號之基地台位置資料在卷可參（見本院少調卷第56頁、第73-83頁），足見證人吳○廷於111年4月28日凌晨3時50分前之位置，並不在宜蘭縣員山鄉員山大橋，而係在宜蘭縣○○市○○路00號樓頂，吳○廷復經本院少年法庭不付審理在案，綜上，則此部分犯罪事實尚無法認定當日持刀械砍殺告訴人乙○○及戊○○之人確為證人吳○廷，起訴書記載證人吳○廷持殺魚刀與被告3人共犯本案部分，應有誤會，爰更正如犯罪事實欄所載。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告己○○、丙○○、甲○○之犯行均堪認定，悉應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告3人所為，均係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。

㈡被告3人與現場不詳男子間，就本案妨害秩序犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

又刑法第150條犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，而依刑法條文有「結夥三人以上」者，其本質仍為共同正犯，因已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），本條以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，故毋庸於主文加列「共同」。

㈢刑之加重事由：本案被告3人及不詳男子所攜帶之棍棒、球棒硬質長條物、刀械等物，自足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上具有危險性，屬刑法第150條第2項第1款規定之兇器無疑。

本項雖採相對加重立法，但立法說明已指出是否有加重之必要，應考量對公眾所造成之生命身體健康等危險是否大幅增加、破壞公共秩序之危險程度是否有所提升等項為斷，法院自應審酌個案犯罪情節、聚集人數、兇器種類、因群眾失控導致犯罪規模擴大或加劇法益侵害，暨波及無辜第三人而破壞公共秩序之危險程度，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

審諸被告3人及現場不詳男子所攜帶之兇器具有相當程度之危險性，聚集人數非少，告訴人乙○○、戊○○所受傷勢非輕，並有可能因眾人情緒失控而導致犯罪規模擴大之程度及對社會秩序之妨害程度俱有所提升，以刑法第150條第1項之法定刑尚不足以妥適評價被告罪責，自應加重其刑。

㈣本案不依兒童及少年福利與權益保障法加重之說明：本案無從認定吳○廷參與本案犯行，被告3人自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用，併此指明。

㈤爰審酌被告3人於本案之犯罪動機、犯罪手段，及其等在人車熙來攘往之公共場所聚眾鬥毆，此舉已危害社會安寧秩序，並造成公眾或他人之危害、恐懼不安，所為實應予非難，及被告己○○於本院審理坦承犯行、丙○○於偵查、本院準備程序、審理時均坦承犯行之犯後態度，被告甲○○則全盤否認犯行，未見悔意，然均已與告訴人2人達成和解或調解，兼衡告訴人2人所受傷勢，被告3人之品行，被告己○○自陳國中畢業之智識程度，因為車禍在家休養，已婚，家裡有一個4個月小孩需要扶養，經濟狀況普通；

被告丙○○自陳國中畢業之智識程度，從事木工，月收入新臺幣（下同）5-7萬元，未婚無子女，經濟狀況普通；

被告甲○○自陳高中肄業之智識程度，準備從事按摩業，月收入約6-7萬元，未婚無子女，經濟狀況普通等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、被告丙○○緩刑之宣告：被告丙○○前無犯罪紀錄，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，審酌被告丙○○因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，已知悔悟，業與告訴人等2人達成和解，信其等經此偵審程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，是本院認對被告丙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新。

復為使被告丙○○能記取本次教訓、深切反省，認有賦予被告丙○○一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告丙○○應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束。

四、不予沒收之說明：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項定有明文。

㈡己○○、丙○○、甲○○等人持有之棍棒、球棒、刀械等，未於本案扣押，又無證據足認係違禁物或須義務沒收之物，且係甚易取得之物，予以宣告沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

㈢其餘扣案物品，依卷內證據，與本案犯行無涉，自均不為沒 收之諭知，併此敘明。

五、不另為公訴不受理之諭知部分（被告3人被訴傷害部分）：㈠公訴意旨略以：被告己○○、丙○○、甲○○及不詳男子於111年4月28日3時至4時許，因與告訴人乙○○、戊○○發生行車及口角糾紛，竟分別駕駛自用小客車，在宜蘭縣員山鄉憲兵指揮部宜蘭憲兵隊旁員山大橋，將乙○○駕駛之自用小客車逼車攔停，竟基於殺人及攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫之犯意聯絡，由不詳男子持刀、被告己○○持木棍黏塑膠條、被告丙○○持球棒、被告甲○○持硬質長條狀物品，朝乙○○、戊○○2人身體揮砍或重擊，乙○○為閃避攻擊遂自員山大橋橋上跳橋逃命，戊○○亦以手阻擋並逃離現場躲避，乙○○因此受有右手深部撕裂傷併多處肌腱斷裂及第3掌骨及腕骨開放性骨折、左前臂深部撕裂傷併多處肌腱、神經斷裂及橈骨開放性骨折、腰椎第2節椎體爆裂性骨折、右跟骨骨折、左骼骨、髖臼和恥骨下支骨折、前胸壁深部撕裂傷併胸肌及肋骨斷裂等傷害，戊○○則受有左手深度切割傷併第2、3、4掌開放性骨折和多處肌腱斷裂、右肘和前臂深度切割併肌肉撕裂傷、右手肘和右手多處擦挫傷等傷害，危及生命，經送醫始倖免於難，因認被告3人涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

㈡經查，告訴人乙○○、戊○○因被告3人、在場之不詳男子揮砍、攻擊後受有前開傷勢，且經本院函詢陽交大醫院回覆認乙○○「急診時傷勢有生命危險」、戊○○「傷勢嚴重但無危及生命」等情，有前引之診斷證明書、急診及護理紀錄、病患就醫摘要回覆單、門診、急診、出院病摘及就醫照片各1份在卷可證（見他字卷第93頁、103頁、警一卷第182-200頁、本院卷一第277-397頁），此部分事實固堪認定，然尚不得遽認被告3人具有殺人之故意。

㈢按殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在；

再殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；

審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、加害時所用器具，殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。

而以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上字第1309號、76年度台上字第2588號、84年度台上字第403號、85年度台上字第5611號、84年度台上字第3179號判決意旨參照)。

㈣被告3人均否認有殺人之故意，查告訴人乙○○於本院審理時證稱：是因為糾紛，對方應該沒有要殺我，可能是認錯人了等語（見本院卷二第75頁）。

告訴人戊○○於偵查中證稱：伊與乙○○跟對方沒有仇恨，伊等就在路上開車突然被攔下來等語（見他卷第88頁），被告己○○於本院審理時供稱：戊○○、乙○○我本來不認識等語（見本院卷二第159頁）。

足見告訴人乙○○、戊○○與被告3人平日素無恩怨仇隙一情，堪以認定。

㈤觀諸告訴人戊○○之傷勢在手肘、手臂等位置，受傷部位並非人體之要害或重要器官之所在；

告訴人乙○○則受有「右手深部撕裂傷併多處肌腱斷裂及第3掌骨及腕骨開放性骨折、左前臂深部撕裂傷併多處肌腱、神經斷裂及橈骨開放性骨折、腰椎第2節椎體爆裂性骨折、右跟骨骨折、左骼骨、髖臼和恥骨下支骨折、前胸壁深部撕裂傷併胸肌及肋骨斷裂」等傷勢，經本院函詢陽交大醫院回覆以「其所受右手深部、左前臂深部、前胸壁深部撕裂傷應為刀械利器所傷」等語（見本院卷一第279頁），對照告訴人乙○○於本院審理時證稱：對方有幾個人不知道，伊只知道有一個人拿刀砍伊，其他人有沒有砍到伊伊不知道。

伊總共被砍4刀，脊椎的傷是伊從橋上跳下去造成。

伊111年7月以後就沒有回診，對方應該沒有要殺伊，可能是認錯人了。

伊比較膽小，看到刀會怕，才從橋上跳下去等語（見本院卷二第71-75頁），足見告訴人乙○○當日因刀械利器所受之傷勢主要為右手、左前臂、前胸壁深部之撕裂傷，其所受腰椎等部位之骨折傷害係告訴人乙○○自行決定跳下橋所造成。

依上開告訴人乙○○所述及乙○○、戊○○診斷證明書所載傷勢情形，應認被告3人、不詳男子並無持續持棍棒、刀械攻擊告訴人乙○○、戊○○之舉，又被告3人若有致告訴人乙○○、戊○○死亡之殺人故意，應可逕持棍棒任意揮打重創告訴人2人之頭部、胸腹，或持刀持續向頭頸等身體要害揮砍，被告3人並無持續揮砍、重擊告訴人2人身體較脆弱容易致命之要害部位（如頭部、胸腹部），綜合上情，應認被告3人亦無欲置告訴人乙○○、戊○○於死地之情形，難認被告3人確有殺害乙○○之犯意。

綜上各情，被告3人、不詳男子雖有於前揭時、地共同傷害告訴人2人之行為，並致其受有上述傷害，然依被告等人與證人告訴人2人平日關係、本案衝突起因、案發過程、告訴人2人受傷情況及渠等攻擊後之後續動作等具體情形綜合判斷，堪認渠等僅係基於傷害犯意而攻擊告訴人2人，檢察官亦未提出足證被告3人主觀上果有殺人之故意或不確定故意之其他證據，自應為被告有利之認定，而難遽以殺人未遂罪相繩，故核被告3人所為，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告3人均係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語，容有誤會。

㈥按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。

又告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市調解條例第28條第2項亦規定甚明。

所稱「視為撤回其告訴」，係指無庸告訴人再為撤回告訴之表示即生撤回告訴之效力（最高法院79年度台非字第199號、109年度台非字第104號判決意旨參照）。

㈦次按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂罪嫌起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，既經撤回告訴，其追訴條件即有欠缺，法院應逕為不受理之判決，毋庸適用刑事訴訟法第300條規定而變更起訴法條（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。

㈧公訴人所舉上開事證，尚不足使本院得被告3人確有殺人犯意之確信，檢察官起訴之犯罪不能證明，本院認被告3人所為係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，已如前述，依同法第287條前段規定，該罪須告訴乃論，然因被告3人已與告訴人乙○○和解，告訴人乙○○業已具狀撤回告訴，被告3人另與戊○○經宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解成立，復經本院核定在案，有和解書、刑事撤回告訴聲請狀、宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書影本各1份在卷可參（見本院卷一第125頁、第465頁、第467頁、本院卷二第101頁），就此部分本應為不受理之判決，惟此部分與前經本院論罪科刑之攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手施強暴之犯行間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官吳舜弼到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 游皓婷
法 官 楊心希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳信如
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
卷宗對照表
卷宗名稱 簡稱 警蘭偵第0000000000號卷 警一卷 112年度他字第355號卷 他字卷 112年度偵字第3007號卷 偵一卷 （調卷）112年段少調字第114號卷 本院少調卷