臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,112,訴,317,20240820,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第317號
公  訴  人  臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被      告  顏芝玲



選任辯護人  王友正律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8121號），本院判決如下：
主  文
顏芝玲共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟伍佰伍拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實

一、顏芝玲、陳岳廷（陳岳廷所涉違反證券投資信託及顧問法罪嫌部分，業由本院以112年度訴字第317號判決確定）明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營證券投資顧問業務，竟共同基於非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，自民國000年0月間起，由陳岳廷先於通訊軟體Instagram（下稱IG）及Line設立名稱為「Ivan｜當沖｜波段｜台股交易紀錄」帳號，以提供臺股個股或臺股波段操作為號召，招攬不特定之投資人加入付費會員，如投資人有意願加入，需先匯款每月新臺幣（下同）2,088元至5,000元不等之會費（每期以1個月計算）至陳岳廷申設之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶）及永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱華南帳戶）內，陳岳廷再將收取之會費轉匯予顏芝玲，顏芝玲則設立「Ivan當沖實戰紀錄」群組，陳岳廷及顏芝玲遂於每週一至五於前揭群組內提供臺股個股及波段交易投資策略、研判分析及個股買賣停損價位等資訊，提供付費會員有關臺灣股市之個股投資建議，其2人以前揭手法招攬如附表編號一至七所示之人加入群組，成為付費會員後，附表編號一至七所示之人至000年0月間止，分別匯款如附表編號一至七所示金額至陳岳廷上開帳戶內，以此方式非法經營證券投資顧問業務，陳岳廷及顏芝玲總計收取29,104元之會費，並由2人平分之。

嗣經民眾陳情，始查悉上情。

二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人黃湘庭、劉芳妤、柳沁宇及共同被告陳岳廷於調查局詢問時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告顏芝玲及辯護人於本院準備程序中否認上開證人於調查局詢問之陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條之規定，上開證人於調查局詢問中之陳述，均無證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第212頁、第372頁至第373頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。

貳、實體部分： 

一、訊據被告顏芝玲矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法之犯行，辯稱：是共同被告陳岳廷自己用伊的IG帳戶去犯案，伊不知情云云，辯護人則為被告辯以：被告與共同被告陳岳廷前為同居男女朋友關係，被告雖把IG帳戶借給共同被告陳岳廷使用，但不知道也沒有參與犯罪行為，證人等並未與被告直接通話或見面過，不能證明被告有犯本案，且共同被告陳岳廷跟被告分手狀況難堪，有感情糾紛，可能因此想讓被告一起受到懲罰，又共同被告陳岳廷無法說明如何將款項交給被告云云。

經查：

（一）證人即共同被告陳岳廷於偵查、本院準備及審理程序中均證稱：被告是伊在健身中心的客戶，也是前男女朋友關係，伊跟被告交往後，有一起在IG及LINE設立群組招攬人加入會員做股票投資跟分析，2人一起經營管理「Ivan｜當沖｜波段｜台股交易紀錄」、「Ivan當沖實戰紀錄」群組，伊打文章，被告負責招生跟對外宣傳，另對話紀錄內的「芝玲方案」，內容跟價格是被告自己訂的，如果投資人要匯會費，會匯到伊的帳戶，伊再給被告，伊跟被告利潤是對半分，會費帳務都是被告算的，伊沒有經手，IG帳號「Zhiling__」是被告自己在使用，伊沒有借用等語（見偵卷第127頁至第128頁；

本院卷第63頁、第112頁、第377頁至第384頁），細譯證人陳岳廷歷次證述之內容，可見證人陳岳廷對於如何與被告認識、2人之關係、何時與被告一同創立前揭群組、群組之對話內容、與被告合作之分工事項、如何收取會費及分帳等重要情節之說詞具體，前後一致，核與證人即被害人黃湘庭於本院審理程序時亦證述：伊有在IG、LINE上與帳號「Zhiling__」之人聯繫，並付費請教分析、買賣股票的事情，這個帳號是男生、女生都有，因為在群組內有提到工作行業，從名字上也可以判斷出來，帳號「Zhiling__」的名字跟照片也都是女生等語（見本院卷第373頁至第377頁）之情節相符，足認證人陳岳廷所言，誠非虛妄，且證人陳岳廷與被告雖因分手而稍有齟齬，然彼此間並無何重大仇恨怨隙，尚難認證人陳岳廷有何甘冒偽證罪之重罪風險而惡意杜撰不實之事構陷被告入罪之動機及必要，此部分復有被告台新帳戶交易明細表、永豐帳戶交易明細表、金管會陳情內容暨所附通訊軟體LINE群組對話紀錄擷取圖片、臺灣宜蘭地方檢察署公務電話紀錄、被害人陳威凱提供之中華郵政股份有限公司客戶歷史交易明細表、證人柳沁宇提供之通訊軟體通訊軟體Instagram招攬會員訊息、被害人黃湘庭提供之中國信託銀行存款交易明細、被害人吳庚霖提供之中國信託銀行存款交易明細、通訊軟體Instagram頁面擷取畫面、被害人孫世章提供之郵局客戶歷史交易清單、被害人劉芳妤提供之轉帳交易明細各1份在卷足憑（見偵卷第14頁、第18頁至第19頁、第24頁、第27頁至第28頁、第32頁、第35頁、第39頁至第104頁、第125頁），足認證人陳岳廷、黃湘庭之證述，應堪採信。

從而，被告確有於前揭時地，與共同被告陳岳廷共同為違反證券投資信託及顧問法之犯行無訛。

（二）被告及辯護人雖以前詞置辯，惟觀諸被告於本院準備及審理程序時供稱：因為伊的IG帳號比較多人追蹤，所以共同被告陳岳廷要用伊的帳號，伊交給共同被告陳岳廷後就沒有關心共同被告陳岳廷怎麼使用伊的帳號，伊跟共同被告陳岳廷在通訊軟體LINE聊天時提到有關投資的訊息，是因為伊知道共同被告陳岳廷有研究股票，伊的IG帳號提供給共同被告陳岳廷使用時，伊自己也在用，但因為共同被告陳岳廷可以收回跟刪除資料，所以伊沒有看到有任何共同被告陳岳廷發出招募會員的東西等語（見本院卷第211頁、第392頁至第393頁），可見被告對於為何共同被告陳岳廷要向其借用IG帳號之原因、將如何使用等內容均未能清楚交代，其辯詞是否可信，已有可疑；

又由卷附被告提供之通訊軟體LINE與共同被告陳岳廷之對話內容，除可見2人交往期間關係相當親密外，共同被告陳岳廷曾提及「做盤、做股票」等文字，被告更有主動論及「我們下盤出去走走」等內容，足認被告與共同被告陳岳廷有一同討論投資股票事宜，則在其與共同被告陳岳廷互動頻繁、密切之情形下，其豈有對於共同被告陳岳廷使用其IG帳號之用途為何全然不清楚之可能？且其亦自陳是因為其IG帳號較多人追蹤，共同被告陳岳廷才借用其帳號等語，則共同被告陳岳廷借用其帳號之舉動，勢有別於一般使用IG帳號僅係為單純社交或瀏覽文章外之用途，被告豈有完全不過問之理？被告所辯顯與常情有違。

況若如被告所辯，共同被告陳岳廷使用其IG帳號係為招募會員，則共同被告陳岳廷為達宣傳之效果，理應上傳貼文或限時動態以利招募推廣，並會將貼文留置一段時間，增加曝光率，被告既與共同被告陳岳廷同時使用同一IG帳號，被告定當會看見貼文或限時動態內容，倘共同被告陳岳廷上傳文章或限時動態後隨即刪除，則共同被告陳岳廷自始即無使用被告IG帳號之需，蓋此完全無法達到讓他人得以獲知消息之宣傳效果，加以共同被告陳岳廷與被告案發時仍在交往中，並無何恩怨嫌隙，共同被告陳岳廷實無刻意刪除、收回內容而避免被告知悉之必要，且共同被告陳岳廷使用被告之IG帳號刊登投資相關內容，有興趣之人即會透過回覆貼文或係傳送訊息之方式至被告之IG帳號，被告於使用該帳號時，亦將收到訊息通知，共同被告陳岳廷根本無法在與被告同時使用該IG帳號之情形下，達到宣傳投資股票群組一事卻又完全封鎖消息不讓被告知悉之可能，被告所辯，核與事證不符，無足信採，然由其之辯詞，適足反證其有提供自身之IG帳號並與共同被告陳岳廷一同經營前揭投資股票群組等節屬實。

（三）至辯護人聲請向Meta Platforms, Inc.調取被告IG帳號之資料，用以證明被告IG帳號於案發期間是否有為被告以外之人使用乙節，然共同被告陳岳廷於上開證述中清楚說明於案發期間有使用被告IG帳號，被告亦自陳有同時與共同被告陳岳廷一起使用該IG帳戶等語，業如前述，本件即無再為調取該資料之必要，且此部分並不影響被告上開犯罪事實之認定，辯護人之聲請，核無必要，附此敘明。

（四）綜上所述，被告及辯護人所辯，顯屬事後推諉卸責之詞，不足採信。

本案事證業已明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按以招收會員、收取報酬等方式，對不特定人提供投資有價證券、證券相關商品或其他應經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，經常性提供分析意見或推介建議，即屬經營證券投資信託及顧問法第4條第1項規定之證券投資顧問業務。

又經營證券投資顧問業務，按證券投資信託及顧問法第6條第1項規定，非依本法不得經營之，故如未經主管機關許可，即不得經營該項業務。

經查，本案被告及共同被告陳岳廷未經主管機關許可，擅自就臺股之投資提供建議，並從中取得報酬，是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。

又被告上開所為，係本於同一犯罪計畫而於密集期間以相同之方式持續進行，未曾間斷，以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續多次經營證券投資顧問行為，具有反覆、延續實行之特徵，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，在行為概念上，應論以集合犯之實質上一罪。

復被告就上開犯行，與共同被告陳岳廷有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

（二）爰審酌被告前無何因犯罪經執行徒刑之紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（見本院卷第11頁至第14頁），素行尚可，然其為求私利，未經許可，擅自提供臺股之分析意見及推介建議而獲取報酬，非但妨害主管機關對證券投資顧問業務之管理監督，擾亂證券市場，並影響證券投資顧問之專業性，影響市場交易常規及社會經濟活動秩序，且對附表所示各被害人之交易安全保障造成危害，所為實有不該，殊值非難，兼衡其於本院審理程序中自陳家庭經濟狀況小康、五專畢業之智識程度，暨犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：經查，起訴書雖以共同被告陳岳廷之台新帳戶及華南帳戶，自000年0月間起至8月間止總計收有801,615元之款項匯入，認該801,615元俱為被告及共同被告陳岳廷為本案犯行之犯罪所得，惟卷附事證僅得證明附表所示之被害人等有匯入款項作為入會費總計29,104元之事實，是本件之犯罪所得應以該29,104元為據，先予敘明之。

又共同被告陳岳廷於本院準備及審理程序中供述：伊跟被告是平均分配入會費用等語（見本院卷第63頁、第112頁），查卷內除共同被告陳岳廷之供述外，別無其餘積極證據足資佐證被告犯罪所得超過前揭數額，故以對被告有利之認定為原則，認定犯罪所得為14,552（計算式：29,104元÷2＝14,552元），並依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官林小刊到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
                  刑事第二庭審判長法  官  黃永勝
                                  法  官  陳嘉瑜
                                  法  官  陳盈孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                  書記官 林芯卉
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表
編號被害人匯款金額（新臺幣）
 一
陳威凱3,088元
 二
黃湘庭4,588元
 三
吳庚霖11,652元
 四
孫世章4,888元
 五
劉芳妤4,888元
                   總計29,104元
(續上頁)