臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,112,訴,58,20230913,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第58號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 黃漢平


選任辯護人 黃慧仙律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官黃明正提起公訴（111年度偵字第9804號、112年度偵字第145號），本院判決如下：

主 文

黃漢平販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。

扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、黃漢平知悉3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之單一接續犯意，於民國111年7月16日晚間9時25分許起至10時12分許間，以其所使用之臉書MESSENGER與呂育丞聯繫並約定販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命事宜後，先於同日晚間11時20分許起至11時45分許間，在呂育丞位於宜蘭縣○○市○○街000號3樓住處，由呂育丞給付新臺幣（下同）25,000元之對價，黃漢平則交付重量不詳之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分毒咖啡包100包與呂育丞；

嗣接續於同年月18日下午5時50分許，在新北市○○區○○路00巷0號前，由呂育丞給付2萬元之對價，黃漢平則交付重量10公克之第三級毒品愷他命與呂育丞，以此方式販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命與呂育丞1次。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告黃漢平及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（本院卷第91頁、第128至129頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘明。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（警少卷第5至19頁；

111年度偵字第9804號卷第67至68頁；

本院卷第90頁、第136至137頁），核與證人呂育丞（警少卷第31至44頁；

111年度偵字第5785號卷第38至40頁）、游士賢（呂育丞警卷第32至42頁；

本院卷第107至111頁）於警詢及偵查中所證述之情節大致相符，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份（警少卷第93至97頁；

111年度偵字第5785號卷第21至25頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份（警少卷第69頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心函及所附鑑定書1份（警少卷第71至75頁）、車輛詳細資料報表（他卷第17頁）、通聯調閱查詢單（他卷第18至19頁）、臉書MESSENGER對話翻拍照片5張（警少卷第109至117頁）、監視錄影擷取畫面7張（警少卷第61至67頁）及照片5張（警少卷第67頁；

111年度偵字第5785號卷第29頁）附卷可按。

綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又參以證人呂育丞於警詢中證稱：伊散貨完以後，會以自己的臉書密被告，伊需要1張（100包）毒品咖啡包；

以及10公克或10包愷他命等語（警少卷第43頁），核與被告所述本案毒品交易情節相符，足認被告於交付前揭第三級毒品與證人呂育丞之前，渠等即已就買賣前揭第三級毒品達成合意，僅係雙方因故而採分次交付毒品及價金之方式接續為之，是被告先後販賣第三級毒品之行為，係於密切接近之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之實質上一罪。

公訴意旨認被告首揭販賣第三級毒品犯行，應予分論併罰，容有誤會。

另被告固前因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審訴字第455號判處有期徒刑1年，並經臺灣高等法院以105年度上訴字第2142號判決上訴駁回確定，於106年11月9日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參諸司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），而經核被告前案犯罪及執行情形暨本案之犯罪情節，二者犯罪型態、原因及社會危害程度等，尚非全然相同，且本案犯罪時間距前案執行完畢已近5年，要難謂被告有何對刑罰反應力薄弱之情，如予以加重其最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，確有不符罪刑相當原則、比例原則之疑慮，爰裁量不予加重其最低本刑。

又被告於警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，品行非無可議，及其為貪圖販賣毒品利潤而販賣第三級毒品之犯罪動機、目的及手段，因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，並兼衡被告家庭經濟情形為勉持之生活狀況，高職畢業之智識程度，暨犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承明確（本院卷第135頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之；

未扣案之45,000元，係屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

其餘扣案物，均乏證據證明與本案犯罪有涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林小刊到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 黃永勝
法 官 劉芝毓
法 官 劉致欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慶生
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。