臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,94,易,107,20050720,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 94年度易字第107號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 2
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第六九號），本院判決如下：

主 文

甲○○無故不參加點閱召集，處拘役貳拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、甲○○係後備軍人，本應於民國九十三年八月二十七日至宜蘭縣蘇澳鎮○○路四號蘇澳後勤支援指揮部接受九十三年度忠義九三一０號之點閱召集，且該份點閱召集令亦由其母谷美姿於九十三年七月十九日簽收後轉知甲○○，詎其仍無正當理由而不按時前往報到參加該次點閱召集。

二、案經宜蘭縣後備司令部移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○固坦承確經其母谷美姿轉告而知悉應於九十三年八月二十七日至宜蘭縣蘇澳鎮○○路四號蘇澳後勤支援指揮部接受九十三年度忠義九三一０號之點閱召集等情不諱，惟矢口否認有何妨害兵役治罪條例之犯行，辯稱：其在收受點閱召集令之後，因當時家中諸多事情煩忙且急著找工作才看錯點閱召集之時間而誤認為九十三年八月二十八日，並於點閱召集之翌日前往蘇澳東海營區報到，其於報到後方知是時間錯誤，旋至宜蘭縣後備司令部欲補辦報到手續，然因九十三年八月二十八日為星期六，衛兵告知當時無人可處理此事，其遂於星期一（即同年月三十日）再度前往宜蘭縣後備司令部洽詢，經櫃臺服務小姐轉接主辦人後，主辦人在電話中表示無法補辦報到手續。

此次未參加點閱召集，確係因誤記時間才未於點閱召集之時間前往接受點閱召集，並非無故且故意不前往報到等語。

然按：㈠九十二年十一月二十六日臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會決議：⒈妨害兵役治罪條例第六條第二項前段「無故不參加點閱召集」已係一獨立完整構成要件；

不須結合同條第一項第一款至第三款及第五款行為之一始為完整構成要件。

此由該項條文之關鍵概念，自體系解釋之角度合理詮釋相關罰則條文，並考之妨害兵役治罪條例之立法目的、保護法益，即可明知。

⒉按依刑法學上之「主客觀構成要件對應理論」，一個合理完整的刑罰構成要件，必須是主觀要件與客觀要件互相應合，略言之，即客觀構成要件行為必須能夠典型地彰顯主觀不法犯意之內涵，如刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，未經他人同意，私自移轉他人對物持有之行為，通常能夠表徵行為人主觀上有不法所有意圖。

妨害兵役治罪條例第六條第一項之罪，以「避免教育召集或勤務召集之意圖」為主觀要件，其後所列第一至第五款之行為，則為各種典型能夠彰顯前開不法意圖之客觀要件行為，依行為態樣之異，可區分為作為犯（第一、二、五款）及不作為犯（第三、四款）。

其中第四款之「應受召集，無故逾應召期限二日者」此一規定，之所以寬延二日之緩衝期間（同條例第四條第五款、第五條第五款均有類此規定），因係考量教育召集或勤務召集為實施期間較長之召集（兵役法施行法第二十七條規定「教育召集或勤務召集之範圍、人數、時日，由國防部按年度計畫實施，於退伍後八年內，以四次為限，每次不超過二十日。

但國防部得視軍事需要酌增年限、次數及時間。」

），受召集人縱未於應召期限當日報到，然若於逾應召期限二日內補報到者，仍餘有相當時日可進行教育召集或勤務召集（各種召集之意義、內容詳參兵役法第三十七條），而有補救之可能。

相較之下，點閱召集常態下為實施期間僅一日之召集（兵役法施行法第二十八條規定「點閱召集之範圍、人數、時日，由國防部按年度計畫實施，於退伍後八年內，每年一次，每次以一日為限，必要時，國防部得視需要酌增年限、次數、日數。」

），受召集人未於應召期限當日報到，即無從補救實施（雖役政實務上有所謂「補點」或「總補點」之行政措施，惟補點或總補點僅係依「點閱召集令」衍生之便民權宜措施，其作用在於便民與減少因疏忽、遺忘或其他非蓄意規避召集等人之便宜措施，故「補點通知單」之性質與具有法律效力之點閱召集令不同，（臺灣高等法院八十六年上易字第三三九號刑事判決參照），故妨害兵役治罪條例第六條第二項前段逕設「無故不參加點閱召集 」此一構成要件，而不若第一項第四款設有應召緩衝期間。

⒊所謂「無故」不參加點閱召集，係指受召集人員「無正當理由」未參加點閱召集，具體言之，即無「不能」參加之情事，其態樣例如：交通斷絕、受召集人員重病、因ＳＡＲＳ疫情居家隔離等天災人禍屬之。

若係無故不參加點閱召集者，當然可認定其主觀上有避免召集之意圖，亦即妨害兵役治罪條例第六條第二項前段「無故不參加點閱召集」本身即屬一完整構成要件，解釋上已含有相應稱且足已彰顯妨害召集罪不法內涵之主客觀構成要件（避免召集之意圖─無正當理由未參加點閱召集），毋庸贅附同條例第六條第一項第一款至第三款及第五款行為作為刑罰充要條件。

此由同條第一項之罪，其中第四款「應受召集，無故逾應召期限二日者」（除召集種類不同及設有緩衝期間外，實質行為態樣與第二項前段之「無故不參加點閱召集」同），係與同項其餘第一、二、三、五款並列為獨立構成要件行為態樣甚明。

⒋又後備軍人意圖避免召集，而有居住處所遷移，無故不依規定申報行為者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款有明文規定；

若致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；

分別依第五條或第六條科刑，為同條第三項所明定。

該條例之所以規定後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，應成立犯罪，其目的在經由戶籍之管理，掌握後備軍人之動向，以達役政動員之目的，是以妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款所稱居住處所遷移，無故不依規定申報，並非專指遷出戶籍而不為遷入之登記而言。

凡屬後備軍人，只須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所並無逃避兵役之本意，但其此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論（最高法院八十五年臺上字第五一二七號判決參照）。

前開立法規定為大法官釋字第五百十七號解釋所支持，因該號解釋與後文立論有關，故引其理由書全文如下：「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。

惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定。

而現代國家之兵役制度乃與國防需求直接關連，國防健全，能抵禦外來之侵犯，人民之生命、身體、自由、財產等基本權利方得確保，憲法第一百三十七條第一項即規定：「中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的。」

因此，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。

按違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限，苟未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲。

即對違反法律規定之行為，立法機關本於上述之立法裁量權限，亦得規定不同之處罰，以不依規定入出境而言，入出國及移民法第五十九條固以罰鍰作為制裁方法，但同法第五十四條基於不同之規範目的，亦有刑罰之規定，並非謂對行政法上義務之違反，某法律一旦採行政罰，其他法律即不問保護法益有無不同，而不得採刑事罰。

本此，關於妨害兵役之行為，立法機關自得審酌人民服兵役應召集之國防重要性、違背兵役義務之法益侵害嚴重性，以及其處罰對個人權益限制之程度，分別依現役或後備役兵員於平時或戰時之各種徵集、召集類型，為適切之規範。

妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報者」，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金；

同條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑，乃因後備軍人於相當期間內實際居住處所與戶籍登記不符，所涉兵役法規立法目的下之公共利益，與入出國及移民法僅涉及一般國民之入出國管理部分者並不相同，故立法機關考量管制後備軍人動態之需要、違反申報義務之法益侵害，為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度之必要，採取抽象危險犯刑事制裁手段，可謂相當。

且法院於個案審理中，仍得斟酌該後備軍人違反義務之各種情狀，於法定刑範圍內為適當之量刑，是無立法嚴苛情形，與憲法第二十三條規定之比例原則尚無不合。

至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」（註：該號解釋所引法條為修正前妨害兵役治罪條例，故與本段前後文相關論述有條次差異現象）。

綜析上開條文規定及實務判解可知：妨害兵役治罪條例第十條第三項係採所謂「抽象危險犯」的立法模式，即將刑罰的前置化，意在尋求對於法益較為周延的保護。

故設有後備軍人乙，不按址居住，復不依規定申報其所在，致使點閱召集令無法送達時，縱令其「無逃避兵役之本意」，但其此項行為仍應以意圖避免召集論以同條例第六條第二項之罪。

本案甲「收受點閱召集令」後，「無正當理由不參加」點閱召集，其行為可非難性顯較乙為高，乙既可罰，舉輕明重，甲所為尤具「可刑罰性」灼然，毋須復以同條例第六條第一項第一款至第三款及第五款行為，作為限制刑罰範圍之必要條件。

⒌妨害兵役治罪條例之立法目的，係為確保國防兵員召集之有效實現，並維護後備軍人召集制度所需，本案甲無故不參加點閱召集，已產生妨害召集之結果，足以生影響於役政召集制度之落實及國防安全，所為具有法益侵害性，自應論以妨害兵役治罪條例第六條第二項前段之「無故不參加點閱召集」罪。

㈡職是之故，揆諸前揭九十二年十一月二十六日臺灣高等法院暨所屬法院九十二年法律座談會決議意旨，被告甲○○係因己身疏忽誤記點閱召集之時間，導致未於指定時間參加點閱召集，非屬有正當理由而係無故不參加點閱召集甚明。

此外，復有點閱召集令送達回執、海軍蘇澳後勤支援指揮部函附之九十三年度勤務召集（忠義九三一０號）未報到人員名冊、海軍蘇澳後勤支援指揮部九十三年度勤務召集應召員餐旅交通費發放名冊、宜蘭縣後備司令部九十三年度列管後備軍人勤務召集未到人員查訪紀錄表各一份存卷足考，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應與依法論科。

二、核被告甲○○之所為，係犯妨害兵役治罪條例第六條第二項前段之罪。

審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、到庭態度與犯罪情節等一切情狀，爰酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警懲。

末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，是念其因一時疏慮致蹈法網，經此偵審程序及科刑之判決，信能知所警惕而無再犯之虞，本院認對被告所為刑之宣告應以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，用啟自新，並觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第六條第二項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
臺灣宜蘭地方法院刑事第三庭
審判長法 官 黃 永 勝
法 官 林 楨 森
法 官 陳 嘉 年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 詹 玉 惠
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
妨害兵役治罪條例第六條第二項
無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。