臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,96,訴,595,20080307,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 96年度訴字第595號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
宜蘭縣員
（
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3776號），本院判決如下：

主 文

己○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表四所示之物，均沒收銷燬之；

扣案如附表五所示之物，均沒收之；

未扣案如附表七所示之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

販賣第一級毒品所得之財物新臺幣陸仟陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第258號判決判處有期徒刑一年確定，甫於民國95年11月1日縮刑期滿執行完畢。

詎己○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於反覆持續販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意，自96年8月間起，先自綽號「阿清」（疑似丙○○）、「阿寶」（真實姓名年籍不詳）處以0.9公克新臺幣（下同）六千元之價格販入第一級毒品海洛因後，即利用其所使用之0000000000號行動電話作為對外聯絡交易之工具，欲以0.1公克海洛因一千元之價格出售予不特定人以牟利。

嗣後己○○即於如附表一至三所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，陸續販賣第一級毒品海洛因予乙○○（綽號大頭）、戊○○、甲○○，藉此以牟取利益，且因而取得販賣第一級毒品海洛因所得之財物六千六百元。

嗣己○○於96年9月27日上午11時30分許，在停於宜蘭縣宜蘭市○○路與金古一路交岔口處之自小客車內施打毒品時，為員警當場查獲，員警並自己○○身上及車內查扣如附表四、五、六所示之物後，懷疑己○○涉嫌販賣毒品，經詢問己○○後，己○○始自白坦承上情。

二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人乙○○、戊○○、甲○○於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認渠等上開陳述之證據能力，則依上開法條規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。

（二）次按，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告雖辯稱「是因為警察說承認就算自首、承認才可以交保，所以我在接受警詢及檢察官偵訊時才會自白。

至於在法院羈押訊問時，可能是我有毒品戒斷的症狀，我才會自白。

」云云，然查：經追問被告後，被告始終未能明確指出是哪一位警察對其表示「承認就算自首、承認才可以交保」等語，且其自本院羈押訊問時起，於歷次接受檢察官偵訊或於本院移審訊問時、本院行準備程序時、本院行審理程序時，始終並未抗辯「於法院羈押訊時有毒品戒斷症狀出現」，直至最後審理期日方提出上開辯解，是其所辯，是否可信，已非無疑。

更何況，販賣海洛因毒品罪刑極重，最重可判處死刑，因此於被訴販賣海洛因之案件中，是否檢警所指之販賣海洛因犯行，攸關於自身利害關係，於職司犯罪偵查、審判之警察詢問時、檢察官訊問時、法官訊問時，若坦承販賣海洛因之犯行，將使自己陷於絕對不利之情境等情，乃屬眾所周知之事，被告已年滿45歲，係具有相當智識及社會生活經驗之成年人，對此實難諉稱不知。

因此，苟非其確有販賣海洛因之犯行，被告豈有為求得交保或因有毒品戒斷症狀身體不適之情況，即於警詢、檢察官偵訊及本院羈押訊問時，隨意坦承自己有販賣海洛因毒品之行為，而為不利於己之不實自白之理？綜上所述，堪認被告於警詢、檢察官偵訊及本院羈押訊問時，坦承販賣海洛因毒品之自白，確係出於其自由意志陳述無訛。

而被告上開自白，既係出於其自由意志陳述，且其陳述之內容與下列【二（一）】所列證人證述之情節相符，並有附表四、五所示之物扣案可資佐證，足見被告之自白應與事實相符，依前引刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告前揭自白自有證據能力，被告以前揭情詞否認上開自白之任意性云云，顯然無據。

（三）又扣案如附表五編號1所示紀錄帳冊之內容，乃係被告親自書寫的，此業據被告供明在卷，是上開紀錄帳冊之內容亦屬於被告之自白。

而上開被告自白又非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且依下列【二（一）】所述，其自白亦與事實相符，故依前引刑事訴訟法第159條第1項之規定，附表五編號1所示之紀錄帳冊自有證據能力。

辯護人辯稱「紀錄帳冊之內容與本案無關，並無證據能力。」

云云，並不足採。

（四）末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件情形，被告、辯護人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之依據：訊據被告己○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱「我只有在96年8月中、下旬與乙○○一起合買海洛因三次，每次都是各出一千元後，由我去向『阿寶』買，買回來後就在宜蘭運動公園將一半的海洛因倒給乙○○，我並沒有販賣海洛因給乙○○，乙○○是因為向我借二千元才將健保卡押在我這裡。

我根本不認識戊○○，我沒有販賣海洛因給戊○○，可能是別人向我借一千元時，將戊○○的身分證押給我。

我不認識甲○○，我沒有販賣海洛因給甲○○，是甲○○的朋友向我借錢時，將甲○○的健保卡押在我這裡。」

云云，惟查：

（一）證人乙○○（綽號大頭）、戊○○、甲○○分別於附表一至三所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，向被告購買海洛因，並由被告出面交付毒品、收取毒品價金或寄押之證件等事實，分據證人乙○○、戊○○於檢察官偵訊結證明確（見偵查卷第26至29頁）；

證人甲○○於檢察官偵訊及本院審理時結證明確（見偵查卷第66至68頁、本院96年度訴字第595號卷第100至108頁），且被告於96年9月27日警詢、檢察官偵訊及本院羈押訊問時亦坦承「伊從96年8月間起，自綽號『阿清』、『阿寶』處以0.9公克六千元價格買入第一級毒品海洛因後，即利用伊所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，以0.1公克海洛因一千元之價格出售予乙○○、戊○○、甲○○，且因乙○○、戊○○、甲○○購買海洛因時，因一時缺錢，遂將證件押予伊。」

等情不諱（見警卷第1至6頁，偵查卷第6至8頁，本院96年度聲羈字第121號卷第8、9頁）。

此外，復有附表四、五所示海洛因、紀錄帳冊、分裝袋等物扣案可資佐證。

而附表五所示之紀錄帳冊中，確實亦載有「大頭1600」之字樣，核與證人乙○○所稱「其綽號為大頭，於附表一編號2所示之時間向被告購買二千元海洛因，只付一千六百元，尚欠四百元」之情節相符。

另附表四所示之扣案物經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，亦檢出確實均含有第一級毒品海洛因成分（驗餘後淨重共計0.7463公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0961684號毒品鑑定書在卷可參。

又參諸被告所供述「海洛因以0.9公克六千元價格買入，以0.1公克一千元之價格售出」之相關販入、售出之價格（見偵查卷第7、8頁），可見確實存有價差，依此，足認被告確有將海洛因出售予附表一至三所列之證人乙○○、戊○○、甲○○之犯行，且有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

（二）至於被告事後雖翻異前詞辯稱「我是與乙○○一起出錢合買海洛因，不是我販賣海洛因給乙○○，乙○○是因為向我借二千元才將健保卡押在我這裡。」

云云，且證人乙○○於審理時亦附和其辯詞，改稱「我是與被告一起出錢合買海洛因，並不是向被告購買海洛因，我在檢察官偵訊時是講我與被告一起出錢向別人買海洛因。

我的健保卡是因為向被告借二千元，才押在被告那裡。」

云云，然查，證人乙○○於檢察官偵訊時，確實明確證稱其係於附表一所示之間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，向被告購買海洛因，且未曾提及其係與被告一同出資合買海洛因之事實，有檢察官訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷第26至28頁），而經本院勘驗檢察官偵訊證人乙○○之錄影光碟結果，亦確認上開訊問筆錄上所記載之內容，確實與證人乙○○於接受檢察官偵訊時之陳述內容相符，此亦有本院之勘驗筆錄可資佐證（見本院卷第126至134頁），是證人乙○○所稱「我在檢察官偵訊時是講我與被告一起出錢向別人買海洛因」云云，顯與事實不符（註：證人乙○○是否涉及偽證，宜於本案判決確定後，由檢察官另行偵辦）。

其次，證人乙○○於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人於案發當時年齡約45歲，係具相當生活智識經驗之成年人，對於「向被告購買毒品」、「與被告一起合買毒品」間之差別，當能輕易分別，其與被告間又無任何仇怨嫌隙（此業據證人乙○○及被告供承在卷，見本院卷第57、141頁），亦無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人乙○○確無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告之供述之理？再者，苟非被告確有販賣海洛因之犯行，被告豈有無端於警詢、檢察官偵訊及本院羈押訊問時，隨意坦承自己有販賣海洛因毒品犯行之理？從而，被告事後否認販賣海洛因予證人乙○○之辯解、證人乙○○事後否認向被告購買毒品之證詞，應分屬卸責、迴護之詞，均不足採信。

（三）另被告事後雖亦辯稱「我不認識戊○○，我沒有販賣海洛因給戊○○，可能是別人向我借一千元時，將戊○○的身分證押給我。

我不認識甲○○，我沒有販賣海洛因給甲○○，是甲○○的朋友向我借錢時，將甲○○的健保卡押在我這裡。

。」

云云，然查，證人戊○○於檢察官偵訊時已結證「96年9月間某日，在宜蘭火車站前，透過友人『阿泉』之聯絡，伊與己○○談妥以先押伊身分證予己○○之方式，向己○○購買一千元之海洛因，己○○即透過『阿泉』轉交海洛因予伊，伊亦將身分證交由『阿泉』轉交給己○○，所以伊之身分證才會在己○○處。」

等情綦詳（見偵查卷第28、29頁）；

證人甲○○於檢察官偵訊及本院審理時亦結證「伊於96年間撥打己○○所使用之行動電話向己○○購買三次海洛因，每次一千元，是約在宜蘭運動公園旁交易，前二次伊有付款，第三次伊身上沒有錢，遂將自己及哥哥陳黃琪之健保卡押在己○○那裡。」

等語甚明（見偵查卷第66至68頁、本院96年度訴字第595號卷第100至108頁），而證人戊○○、甲○○與被告間又無任何仇怨嫌隙（此業據被告供承在卷，見本院卷第141頁），證人戊○○、甲○○顯無設詞誣陷被告之動機存在，倘證人戊○○、甲○○確無向被告購買毒品，衡諸常情，其當無故意捏造不利於被告之供述之理？再者，苟非被告確有販賣海洛因之犯行，被告豈有無端於警詢、檢察官偵訊及本院羈押訊問時，隨意坦承自己有販賣海洛因毒品犯行之理？從而，被告事後否認販賣海洛因予證人戊○○、甲○○之辯解，亦屬卸責之詞，仍不足採信。

（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告以首揭情詞否認犯行，要屬事後卸責諉過之詞，不足採信，其意圖營利而販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，是被告基於販售營利之意圖而將海洛因售予附表一至三所列之乙○○、戊○○、甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣第一級毒品海洛因前後，持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。

有關行為人多次販賣毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，本院基於前述販賣毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之販賣毒品行為，應僅成立集合犯一罪。

本件情形，被告業已供承「自95年8月開始買回海洛因後，就開始賣，只要有人要我賣海洛因給他，我就會賣他。」

等語明確（見偵查卷第7至8頁、本院96年度聲羈字第121號卷第8頁），且其犯罪時間係集中在96年8中旬至9月27日間，販賣地點則集中於宜蘭縣宜蘭市內之宜蘭運動公園、宜蘭火車站，係於密切接近之時間、地點，反覆販賣海洛因，被告顯係出於反覆、延續販賣海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因之行為，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理。

又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第258號判決判處有期徒刑一年確定，甫於95年11月1日縮刑期滿執行完畢之事實，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1件可資參照，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重其刑。

另參酌被告交易對象限於乙○○、戊○○、甲○○三人，販賣次數不多，各次交易額僅為二千元以下，交易金額不大，犯罪實際所得僅六千六百元，且未有大量囤積預備販賣之海洛因毒品扣案，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑。

至於辯護人雖為被告辯護稱「被告係主動供出販賣情節，應有刑法第62條自首減刑規定之適用」云云，然依警卷第1至3頁警詢筆錄記載之內容，可知被告於96年9月27日上午11時30分許，在停於宜蘭縣宜蘭市○○路與金古一路交岔口處之自小客車內施打毒品而為員警當場查獲時，因員警自被告身上及車內查扣如附表四、五、六所示之海洛因毒品、疑似記載毒品交易內容之紀錄帳冊、數量龐大可供大量分裝毒品之分裝袋，已合理懷疑被告涉嫌販賣毒品，故於詢問被告時，已主動告知被告其係涉嫌販賣毒品案件，因此被告於警詢時坦承販賣毒品犯行之所為，僅屬自白之性質，並不該當於自首要件，自無邀得自首減刑寬典適用之餘地。

（二）爰審酌被告之素行、智識程度；為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣；

雖其販賣第一級毒品之對象僅三人，實際所得財物僅六千六百元，犯後亦一度於警詢、檢察官偵訊及本院羈押訊問時坦承犯行，惟事後於本院審理時卻翻異前詞否認犯行，犯後態度並非良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。

扣案之如附表四所示之第一級毒品海洛因3包（驗餘後淨重共計0.7463公克），係被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

另扣案如附表五所示之紀錄帳冊、分裝袋為被告所有，供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

又如附表七所示門號為0000000000號之行動電話手機1具（含SIM卡1張）為被告所有，且係供犯販賣第一級毒品所用之物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

再者，被告販賣第一級毒品實際所得財物六千六百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣案如附表六編號1、3所示之注射針筒、行動電話手機，雖為被告所有，然被告已否認與本案有關，且查無證據證明上開物品係供被告販賣第一級毒品所用、所得之物；

另扣案如附表六編號2、4所示之現金、證件，被告已否認為其所有，且查無證據證明上開物品係被告所有，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 3 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 林惠玲
法 官 張育彰
法 官 劉家祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 劉謹翊
中 華 民 國 97 年 3 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。