臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,102,簡上,18,20150814,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度簡上字第18號
上 訴 人 何良子
上 訴 人 林文欽
共 同
訴訟代理人 陳敬穆律師
複 代理人 劉德弘律師
被 上訴人 林葉阿葱
訴訟代理人 黃豪志律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國102年3月21日本院羅東簡易庭101年度羅簡字第210號第一審判決提起上訴，本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣玖仟壹佰捌拾元由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人部分：

㈠、被上訴人起訴主張：緣上訴人何良子與林文欽為母子關係，被上訴人參加上訴人何良子所邀集之合會，並標得合會金新臺幣（下同）40幾萬元，惟上訴人何良子僅交付部分合會金予被上訴人，剩餘40萬元遲未交付，嗣於民國98年4月30日上訴人何良子為清償上開合會金債務，乃邀同上訴人林文欽為連帶保證人，與被上訴人簽立借用證，並約定以上開合會金40萬元為借款金額（下稱系爭債務），利息1分即每月4千元（換算為週年利率12%），無約定清償日，但每月月底應給付該月之利息。

詎上訴人何良子自100年1月30日起即未依約給付利息，屢經催討，均置之不理；

又上訴人林文欽既為系爭債務之連帶保證人，自應負連帶清償責任，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶清償債務。

並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人40萬元，及自100年1月30日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息。

㈡、對於上訴人上訴理由之答辯：１、緣上訴人上訴之理由無非係以消費借貸契約為要物契約，需因物之交付而生效力，而本件系爭借用證內容並無證明此點云云，為其上訴之依據。

惟依系爭借用證之記載已分別明確記載金額、利息，並於最後總結文義記載「右借用是實此照」，簡化為白話文即是右列借用的金額、利息均是事實，以此證明之，則若上開借用的金額為實在，即符合所謂消費借貸契約為要物契約之本旨。

又上訴人主張98年7月27日五結鄉調解委員會調解書調解成立內容，此為其他債權之和解承諾云云，查前開調解書係就上訴人何良子於起會日期94年2月30日所邀集之合會(下稱甲合會)，會員及會首合計52會，上訴人為會首，甲合會進行至一半，上訴人何良子無力續行而積欠會款，而於98年7月20日由五結鄉調解委員會調解成立，甲合會與本件系爭債務乃係屬92年所邀集之合會(下稱乙合會)，上訴人何良子所欠乙合會會款欠款轉換為借款（即系爭債務）之法律關係屬二個不同之合會債權，不容上訴人混為一談。

且依據兩造於鈞院101年11月8日羅東簡易庭進行調解之調解記錄表記載可知，當時上訴人何良子已同意就系爭債務40萬元，願意當場給付20萬元，餘剩20萬元分4個月給付，而被上訴人則主張除系爭債權外，就甲合會成立調解之債權已聲請強制執行中，上訴人要調解需二筆債務一起談；

再依據上訴人所提出之執行筆錄，兩造係於101年11月9日於鈞院民事執行處由上訴人返還被上訴人30萬5,815元，則兩相比對可知，上訴人所謂此為同一債權，其已清償之主張並非事實。

再者，上訴人主張系爭乙合會係被上訴人另參加訴外人即上訴人何良子之配偶林松茂95年為會首之合會云云，惟查此部份之合會，本與被上訴人無關，且上訴人所提出書證亦無法證明被上訴人有參與此事，上訴人此部份之主張亦不影響本案，而無關連。

２、關於上訴人主張倘其有積欠被上訴人系爭債務，為何二者之車禍賠償部份，被上訴人不主張抵銷，而逕行匯款予上訴人何良子之帳戶內云云，惟查此部份係保險公司之保險給付，係由保險公司給付予車禍被害人之保險金，與兩造之甲、乙合會債權係屬二事，根本無抵銷之可能。

３、依證人邱綉琴、林聖雄及林建興於鈞院102年8月26日行準備程序時所證稱之內容更可證明，一則關於借用證之系爭債務係自系爭92年之乙合會債務轉化而來。

再則依據調解紀錄表內容可知，於調解時被上訴人即當場表明上訴人何良子尚欠另一筆債務，有調解成立，但未依調解內容履行，已聲請強制執行，如果要談就兩件一起談等語，則依據調解時雙方之協議過程可知，上訴人何良子當時就系爭債務並未表明雙方已調解成立，可證兩造有二筆以上之債務，比對兩造於調解協議過程之說詞內容，即知上訴人前開之主張恐係臨訟主張意圖卸責等語。

二、上訴人上訴理由以：

㈠、按消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，是借據內應有表明已收到借款等字樣或語意始得認定有交付借款之事實，否則即應認為雙方仍未成立消費借貸關係。

而本件被上訴人提出之借用證，雖有提及借款之金額、期間、利息及連帶保證等字樣，惟此部分尚不足以作為是否已交付借款之證明，至為灼然。

而上訴人林文欽雖於系爭借用證記載借款金額、利息等字樣下方蓋用印文，然此部分充其量僅是確認消費借貸之內容，要與是否已交付借款乙節無涉；

至於系爭借用證雖記載「右借用是實此照」等語，惟此段語意係指前開借用約定之內容屬實而已，並無從得知被上訴人是否已交付借款。

㈡、被上訴人提出原審調解記錄表僅記載聲請人即被上訴人表示相對人即上訴人還欠伊另一筆債務等語，此為被上訴人之單方表示，上訴人對此並未自承，上訴人自始至終均稱兩造僅有一筆合會債務，故何來上訴人前後主張矛盾之謂？況且，被上訴人於原審101年12月24日言詞辯論時先稱系爭債務是因為上訴人何良子向伊借錢，伊就委託婆婆將錢交給何良子，嗣於原審被上訴人102年1月7日所提出民事準備書狀卻改稱是被上訴人自己去上訴人家裡索討合會金，上訴人才書立借用證，之後在原審被上訴人102年1月28日所提出準備狀又改稱上訴人二人是到被上訴人家中書立借用證，顯見被上訴人對於借貸之經過前後均有迥異之陳述，其證稱確有借貸給上訴人乙節，即非無疑。

再者，被上訴人僅參加由上訴人擔任會首之甲合會，至於被上訴人稱尚有另一合會，事實上該合會係以上訴人何良子之配偶林松茂為會首、起標日期為95年11月10日之合會，但該合會被上訴人並未參加，由此顯見被上訴人主張伊亦有參加第二次合會，顯與事實不符。

倘被上訴人仍堅稱有參與第二次合會，被上訴人應提出相關資料文件（如合會單）證明之。

㈢、況兩造於100年1月11日發生車禍導致上訴人受傷，嗣後100年6月1日達成和解，被上訴人同意給付上訴人158,000元，倘上訴人確有積欠本件系爭債務，衡情必會於前開車禍案件調解時提出抵銷之主張，以維護自己之權益，詎被上訴人不僅未為任何抵銷之抗辯，反而另行匯款與上訴人何良子，顯與常情不符。

㈣、證人邱綉琴於102年8月26日鈞院行準備程序時證稱伊有參加上訴人在92年召集之合會，該次合會上訴人欠被上訴人40萬元，上訴人曾拜託伊去找被上訴人，但伊不知道上訴人有無欠第三人92年合會的錢，也沒有保留系爭92年合會單；

證人林建興則證稱伊有參加92年上訴人召集之合會，伊有聽邱綉琴講上訴人有欠被上訴人錢，欠多少錢不知道，伊沒有保留92年合會單，但不記得會員有誰，全部會員只記得被上訴人跟證人邱綉琴有參加。

查證人邱綉琴在上訴人訴訟代理人詢問92年乙合會有無留存合會單以及合會會員有誰等問題時，均答稱伊沒有留存，也不記得會員有誰，顯見其證詞不僅完全為伊個人指述，並無任何客觀證據佐證，況證人邱綉琴目前與上訴人何良子及配偶林松茂均有訴訟案件進行中，其證詞是否客觀，已非無疑；

證人林建興為邱綉琴之兒子，其證詞自然不可能與證人邱綉琴歧異，故其證詞之可信度殊堪懷疑，其稱伊也有參加上訴人邀集92年合會，但其跟證人邱綉琴一樣都未留存合會單，且也不記得參與該乙合會會員有誰，獨只記得被上訴人有參與乙合會云云，如此陳述不僅完全與常理違背，且毫無證據證明其證述內容與真實相符，自不能以該證詞作為認定92年合會是否存在之依據，乃屬當然；

證人林聖雄為被上訴人之兒子，其證詞之憑信性實有可議。

況其證稱上訴人是因為92年合會會錢沒有全部付清，之後上訴人二人才到被上訴人家裡寫借據云云，惟經上訴人訴訟代理人提示被上訴人於原審書狀自承借據是在上訴人家裡寫的等語後，始改稱是被上訴人到上訴人家裡要錢，之後上訴人才到被上訴人家裡簽借用證，這些都是聽被上訴人講的等語，顯見其陳述根本與被上訴人自承之內容相左；

復於上訴人訴訟代理人提示被上訴人在原審時稱該借用證是因為被上訴人委託婆婆交付40萬元借款給上訴人才簽立之，反稱被上訴人是每個月委託婆婆轉交幾千元的合會金等語，顯見證人之證詞不僅前後矛盾，且與被上訴人自己之陳述相悖，其證詞根本與事實不符。

㈤、由證人林螺於庭訊時證稱：「（問：你是否知道上訴人何良子有無欠被上訴人林葉阿葱錢？）欠錢的事情我不知道。

（有無看過被上訴人林葉阿葱去向上訴人何良子要錢？）只知道他們有在討錢，但是詳細內容不清楚。

（問：有無聽過何良子自己陳述欠林葉阿葱錢？）沒聽過。」

等語，顯見證人林螺對於被上訴人主張上訴人何良子有積欠其合會債務40萬元乙節根本不清楚，自不能據此證明兩造間確有此債務存在。

另證人林螺雖證稱伊有參加92年乙合會，而被上訴人也有參加此合會等語，然證人林螺亦明確證稱伊是用其兒子邱文漢名義參加上訴人何良子召集之合會，且伊只有參加過一次合會而已，而根據兩造於98年7月20日五結鄉調解委員會針對合會債務調解時，其中開標日期為94年3月30日、會員人數共52人之合會會員中，編號1之會員即為證人林螺之子邱文漢，此有調解筆錄檢附之94年甲合會單可佐，顯見證人林螺證稱其僅曾以其子邱文漢名義參加上訴人何良子合會一次而已等語，該次合會即是指94年甲合會，而非92年乙合會，證人林螺就此時間記憶顯然有誤，故證人林螺之證詞證明事實上並無92年乙合會存在。

㈥、證人林建忠亦為證人邱綉琴之兒子，其證詞自然不可能與證人邱綉琴歧異，況且上訴人目前與證人邱綉琴尚有數件合會債務之訴訟繫屬於鈞院，其與上訴人之利害關係顯然相悖，故其證詞之可信度殊堪懷疑。

況且，證人林建忠證稱：「（問：何良子為何去拜託你母親？你母親與林葉阿葱有特別交情？）就是鄰居而已。」

等語，則證人邱綉琴與被上訴人若僅是單純鄰居關係，為何上訴人要去找證人邱綉琴協助商談分期的事？此種說法顯與常情不符。

況上訴人何良子於100年6月1日遭證人邱綉琴撞擊而受有體傷，嗣後雖成立調解，但至此上訴人即已與證人邱綉琴交惡，證人邱綉琴還曾於102年4月25日至上訴人何良子住處恐嚇其生命、身體安全，顯見二人之關係已勢如水火，根本不相往來，衡情上訴人何良子豈有可能主動去找證人邱綉琴代為出面去向僅是鄰居關係之被上訴人協商系爭債務可否分期給付？由此顯見證人林建忠之證詞無可採信。

又證人林建忠另證稱伊跟母親邱綉琴住處只隔一個田距離，伊常常回去，當初有合會單，但是會員有誰不清楚，伊參加合會只針對會首，有誰參加合會並沒有必要瞭解，伊也不清楚哥哥林建興有無參加上訴人何良子92年召集之乙合會等語。

然查，證人林建忠、林建興、邱綉琴均證稱有參加92年由上訴人何良子召集之乙合會，但是都非常碰巧的未留有合會單（反觀94年甲合會卻可以將合會單留存完整並提出於調解委員會，顯有矛盾），而且也跟證人邱綉琴、林建興一樣的完全不記得參與該會會員有誰，連任何一位都記不起來，獨獨只記得被上訴人有參與該次合會，如此陳述不僅完全與常理違背，且毫無證據證明其證述內容與真實相符，自不能以該證詞作為認定92年乙合會是否存在之依據，乃屬當然。

然倘渠等之證述為真，則不論係年代久遠或是無法叫出姓名之會員，均不可能不知道自己至親之證人林建忠亦有參與該92年乙合會之可能，反之證人林建忠同樣不可能不知悉自己胞兄林建興亦有參加系爭92年乙合會，由此顯見渠等一家母子三人之證詞均與事實不符。

㈦、從證人林錫金稱上訴人曾拜託伊去跟被上訴人商討是否可以分期付款，但被上訴人說上訴人共欠二筆，其事後將此事轉達上訴人何良子時，何良子稱只有一筆是會錢，有經過調解等語，顯見上訴人何良子自始至終並未認同被上訴人所稱有二筆欠款乙節，故就此部分顯不足以作為認定兩造間除98年7月20日調解成立之債權外，尚有其餘債權存在。

況且，證人林錫金亦證稱：「（問：你有無聽過何良子簽借用證的事情？）沒有。」

，倘上訴人確有積欠被上訴人該借用證40萬元之債務，則在證人前往被上訴人家中商討98年調解成立之債務是否可以分期付款時，被上訴人既然已經向證人林錫金表示尚有第二筆債務存在，衡情豈有不將該借用證拿出來取信於證人林錫金？如此舉措顯與常情不符。

另上訴人確曾於被上訴人提起本件支付命令前之101年7、8月間，請託證人林錫金及林圳源向被上訴人商討就98年7月20日調解成立之債務分期付款，但由於被上訴人拒絕而未能達成協議，故之後被上訴人始於101年9月7日聲請支付命令，因此上訴人於101年7、8月間請託證人林錫金、林圳源，距今已一年餘，此與證人林錫金證稱：「（審判長問：你是否記得何良子拜託你去找林葉阿葱商討分期付款時間為何？）詳細時間不記得，距今有超過一年，但應該不到二年，…。」

等語相符，顯見上訴人確係在被上訴人聲請本件支付命令前請託證人則嗣後被上訴人既已持宜蘭縣五結鄉調解筆錄為執行名義對上訴人何良子名下之不動產進行查封等程序，且上訴人何良子於101年11月9日在鈞院民事執行處清償對被上訴人之欠款，為何被上訴人當場未一併要求上訴人何良子清償所謂第二筆借用證40萬元之債務，如此舉措實與常情有違。

從上，證人林錫金之證詞顯不足以證明兩造間針對系爭借用證之40萬元債務確係存在，反而是從上訴人請託證人林錫金、林圳源之時間，乃至於之後被上訴人聲請支付命令、強制執行等時間順序來看，益徵上訴人何良子並無積欠被上訴人之系爭債務。

況上訴人已於103年5月9日向臺灣宜蘭地方法院檢察署告發被上訴人、證人邱綉琴、林建興、林螺、林建忠、林錫金等人涉刑法偽證罪嫌。

三、本件原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，並判決駁回被上訴人在原審之訴。

被上訴人則為答辯聲明：請求判決駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠、兩造於98年7月20日於宜蘭縣五結鄉調解委員會針對上訴人何良子於94年2月召集之甲合會所積欠之債務以該會九八年民(刑)調字第０八０號調解書成立調解，（見原審卷第12頁、本院卷第5頁），依調解內容為上訴人何良子同意清償被上訴人會款48萬元。

㈡、被上訴人曾以前開調解書為執行名義向本院聲請強制執行，經本院101年度司執字第17193號受理在案，嗣後上訴人何良子於101年11月9日在本院民事執行處當場給付被上訴人305,815元，經載明執行筆錄可稽（見上開執行事件卷宗第30頁）。

㈢、上訴人何良子、林文欽二人與被上訴人間曾於98年4月30日簽訂系爭借用證。

五、本件兩造之爭點，經本院整理確認為：上訴人何良子與被上訴人間有無系爭債務存在？１、被上訴人主張其參加上訴人何良子所邀集之92年乙合會，並標得合會金40幾萬元，惟上訴人何良子遲未交付其中之40萬元，其為清償此合會金債務，遂於98年4月30日邀同上訴人林文欽為連帶保證人，簽立系爭借用證，將該合會債務轉為借款債務等情，業據其提出借用證乙件為證（見本院101年度司促字第5398號卷第6頁），復觀諸該借用證載明：「新台幣䦉拾萬元整。

此款限借自民國98年4月30日起…期限內之利息依照左開利率計算並應於到期日母利全部付清不敢拖延少欠，同時連帶保證人亦願拋棄先訴抗辯權負連帶清償之責，至母利清償後台端應將本借用證返還不得刁難，…。

利息額1分全期間利息新台幣䦉千元整…右借用是實此照中華民國98年4月30日」等語，且上訴人林文欽於101年12月24日原審言詞辯論時亦自承上開非電腦打字，由人工書寫之「䦉拾萬元整。」

、「98年4月30日」、「1分」、「䦉仟元整」係其所書寫等語（見原審卷第40頁），再參以上訴人林文欽尚在上開「䦉拾萬元整。」

、「利息額1分全期間利息新台幣䦉千元整」下方蓋用其印文以為確認，上開借用證已就系爭債務之金額、利息、積欠款項屬實之意旨為表明，且為上訴人所不爭執，應認被上訴人就系爭債務存在之事實，已盡相當舉證責任。

２、上訴人雖辯以系爭債務40萬元業經在本院101年司執字第17193號強制執行程序中，於101年11月9日在本院民事執行處當場清償系爭債務完畢，惟為被上訴人所否認，並稱上訴人所清償之債務係屬98年7月20日由宜蘭縣五結鄉調解委員會所成立之調解書即94年間甲合會之債務，與本件借用證係表彰之92年乙合會債務係屬不同之二筆債務等語。

經查，究否有被上訴人主張之乙合會存在，經證人邱綉琴於本院準備程序到庭結證：「（問:妳是否有跟何良子和其夫林松茂召集的合會？（提示本院卷第46頁及原審卷64頁合會單）有，這2個會我都有參加，94年的會有參加，95年林松茂召集的會我也有參加...」、「（問：這2個會被上訴人是否都有參加？）94年何良子的會有參加，95年林松茂那個會被上訴人林葉阿葱沒有參加。」

、「（問：92年何良子召集的合會，妳有無參加？）我有參加。」

、「（問：92年的會林葉阿葱有無參加？）有。」

、「（問：92年的會是否知道何良子欠林葉阿葱的錢？）有欠40萬元，林葉阿葱的會我（贅字）在倒數第2會寫2千元標到，何良子有給一些，其餘說要欠40萬元，何良子有說要寫借據，但我沒有看到，何良子有幾次拜託我去向林葉阿葱說要分期不要告她，我有去林葉阿葱家，但她去玩不在家，後來何良子說要我幫忙向林葉阿葱說不要一次都拿，加減攤還，但林葉阿葱沒有同意。」

、「（問：妳除了何良子拜託妳之外，有無在其他場所遇到兩造協商本件債務的事情？）我們村里的人都知道何良子欠她的錢，剛開始是兩造在村庒裡大家聚集的地方有談過，我在現場有聽到過。」

、「（問：92年的會總共會員多少？)42個。」

、「（問：這會妳有無保留會單？)。

時間這麼久丟掉了。」

、「（問：92年的會何良子有欠林葉阿葱40萬元，妳是如何知道這個數目？）因為我也有參加合會，何良子還拜託我向林葉阿葱說不要告。」

、「（問：就妳所知92年的會何良子欠林葉阿葱40萬元，何良子有無欠其他會員的錢？）其他人我不知道，這件是因為何良子有來拜託我才知道。」

、「（問：98年7月20日是否有與何良子於五結鄉公所調解？）有去調解。」

、「（問：調解當日林葉阿葱與何良子要調解哪一會？）94年的會，會款48萬元。」

、「（問：為何兩造沒有就92年的會一起調解？）因為92年的會上訴人有寫借據給被上訴人。」

、「（問：據妳所知何良子92年的會是否尚未清償完畢？）別人的我不知道，我只知道林葉阿葱92年的會40萬元要我協調。」

（見本院卷第67頁反面至第69頁）；

證人林建興則結證以：「（問：你是否有跟何良子和其夫林松茂召集的合會？（提示本院卷第46頁及原審卷64頁合會單）都沒參加，但是有參加92年的會。」

、「（問：92年的會你參加何人的會？）何良子的會，我的部分全部有拿。」

、「（問：林葉阿葱有無參加這會？）有，邱綉琴也有。」

、「（問：92年的會有無出問題，如何解決？）我不知道，我的部分算清楚就好了。」

、「（問：92年的合會，何良子有無欠林葉阿葱的會錢？）我有聽我母親邱綉琴講，說何良子和很多人的會沒清楚，但是詳細金額多少不清楚，只知道有欠。」

、「（問：92年的會會員人數、金額多少？）會首1個，會腳41個，每會1萬元。」

、「（問；

有無保留92年的會單？）沒有保留，因為我的部分已經算清楚了。」

（本院卷第69頁反面至70頁）；

證人林聖雄到庭證以：「（問：林葉阿葱有無參與何良子召集的合會？）有。」

、「（問：有無參加92、94年何良子召集的合會？）都有。

92年的會林葉阿葱得標，後來何良子會錢沒有全部付清，還欠40萬元，後來寫了一張借用證給我母親，寫了這張借據以後，何良子每月拿4,000元利息給我母親，我有親眼看到很多次。

何良子的會，我的部分全部有拿。」

、「（問：何良子簽借據是在何處簽的？在我家簽的，是我當晚回家後我母親告訴我，說白天上訴人二人到我家簽的，我母親還拿借用證給我看。」

、「（提示原審卷40頁問：）你是否知道這件事？）被上訴人出外工作，把會錢轉交奶奶再給何良子，何良子每月來收會錢，都由我奶奶轉交，不是一次交40萬元，是每月幾千元。」

、「（提示原審卷44頁問：）妳母親在狀上陳述說是妳母親到上訴人家中借據是在上訴人家中寫的？）是我母親到何良子家問她40萬元何時要還，是我母親回來之後上訴人二人才拿借據到我家簽的，簽借據時我不在場，這些都是聽我母親講的。」

等語（見本院卷第70頁正、反面）；

證人林螺證稱：「（問：有無看過被上訴人林葉阿葱去向上訴人何良子要錢？）只知道她們有在討錢，但是詳細內容不清楚。」

、「（問：有無聽過何良子自己陳述欠林葉阿葱錢？）沒聽過。」

、「（問：被上訴人林葉阿葱說何良子欠她的錢全村都知道？）有在村裡面聽人家說這件事，但是實際上有無欠錢不清楚。」

、「（問：請問證人有無參與92年何良子的會？）我有參與92年的會沒錯，我只有參加過這個會而已，是92年沒錯。」

、「（問：請問在庭林葉阿葱有無參與92年的會？）有，她有參加這個合會，跟我同一個合會沒錯。」

、「（問：是否知道何良子因為這個合會而欠林葉阿葱的錢？）我不知道。」

、「（問；

妳說林葉阿葱有參加92年的會，是否記得她何時得標？標金多少？）我記得她是倒數第2會得標，標金多少不記得，因為我的會都已經得標了，所以我不在意。」

等語（見本院卷第127頁反面至第128頁反面）。

證人林建忠亦證以：「（問：你是否知道何良子有欠林葉阿葱錢？）知道，何良子是欠林葉阿葱會錢。」

、「（問：因為何良子和她先生都有招組過合會，你所說知道何良子欠林葉阿葱會錢是指哪一年的合會？）是92年2月底開始起會的那個合會。」

、「（問：那個合會你有無參加？）我有參加一會，用我自己的名字，我是比較早得標，但是第幾會得標不記得。」

、「（問：92年的合會除了林葉阿葱和你有參加還有誰有參加，是否記得？）我母親林邱綉琴也有參加，其他會員我不太記得，我只找會首。」

、「（問：林葉阿葱第幾會得標是否記得？）她應該是倒數第二會得標。」

、「（問：就你所知她有無拿到會款？）我有聽說她有欠林葉阿葱，她沒有把全部的會款給她，只有付一點，大概還欠40萬元。」

、「（問：何良子有無因為欠林葉阿葱40萬元會款的事情去拜託你母親處理？）有，何良子和她先生常常到我母親那裡，要我母親去找林葉阿葱談讓他分期付款。」

、「（問：合會會單是否還有保留？）沒有，時間太久。」

、「（問：你母親和何良子之間是否有另外訴訟？）是的，但是跟92年的合會無關，是92年以後另外的合會，我的部分只有參加92年的合會。」

、「（問：你為何會知道何良子沒有把全部的錢給林葉阿葱？）何良子自己在村裡面講，後來她去找我母親也有講。」

、「（問：他去找你母親的時候你有在場嗎？）我有在場，在村裡面講的時候我也有在場，是親自聽何良子講的。」

、「（問：你說何良子到你母親家協調40萬元分期，有無提到借用證？）我沒有親眼看過借用證，但是何良子到我家去講的時候有提到她有簽借用證。」

、「（問：請問證人你如何知道林葉阿葱是倒數第二會得標？）因為我母親是最後一會得標，前一會就是林葉阿葱得標。」

、「（問：為何林葉阿葱的會你特別記得？）因為何良子之前的合會都正常，這個會開始之後都有問題，從這件事情以後我就不太敢去參加她的會。」

、「（問：你說何良子曾去你母親家，時間是否記得？）時間隔太久不記得，只記得她與她先生到我母親家。

要我母親去幫忙談分期的事」（見本院卷第128頁反面至第130頁反面）等語。

上開證人邱綉琴、林建興、林螺、林建忠均證稱曾參加上訴人何良子於92年所招集之合會即乙合會，被上訴人亦有參加。

且其中邱綉琴、林建興同證以該會連會首計42人；

邱綉琴、林螺、林建忠同證以被上訴人係在倒數第二會得標。

是經勾稽上開證人之證詞，足認被上訴人主張曾參加上訴人何良子所於92年所召集之乙合會，且於倒數第二會得標等節屬實。

３、另據證人林錫金證稱：「（問：是否知道何良子有欠林葉阿葱的錢？）事情的前後我不清楚，是何良子有來拜託我去找林葉阿葱，她說因為她有欠林葉阿葱錢，林葉阿葱向她討錢，她沒有錢，要分期付款，要我去幫忙商量。」

、「（問：是否知道欠多少錢？）只知道欠很久，有幾十萬，希望能夠分期每期5萬，林葉阿葱說可以同意，但是何良子還有欠她另外一筆錢，要二筆錢一起談，我就去向何良子轉達，她說沒有辦法兩件一起處理，所以就沒有協商成立，我就沒有再處理。」

、「（問：你有無聽過何良子簽借用證的事情？）沒有。」

、「（問：是否知道何良子因為什麼事情欠林葉阿葱幾十萬？）原因不知道。」

、「（問：照你的說法林葉阿葱說何良子不止欠她一筆，是欠她二筆，那你回去向何良子轉達，她有沒有否認實際上有二筆，還是告訴你應該只有一筆？）只說有一筆是會錢，經過調解。

拜託我去處理的好像跟那筆會款無關，她說是借款。」

（本院卷第130頁反面至第131頁）；

證人林圳源結證以：「（問：請問證人你是否知道何良子與林葉阿葱之間有金錢糾紛的事情？）本來我不知道這件事情，是何良子和她兒子有一天晚上來找我說有欠林葉阿葱的錢，說欠她會錢，沒有辦法全部還她，要我代為轉告，沒有辦法一次還清，我說好，第二天我去找林葉阿葱的先生，跟他說何良子要分期一個月還她五萬元，總共欠30幾萬元，她先生說會轉告林葉阿葱，隔天林葉阿葱的先生轉告我說林葉阿葱沒有辦法接受，因為林葉阿葱希望一次清償，然後我就轉告何良子說林葉阿葱無法接受。」

、「（問：是否知道何良子與林葉阿葱總共有幾筆債務？）當時我去找林葉阿葱的先生，她先生有拿二張資料給我看，說一張是會錢，一張是借據。」

、「（問：你是否知道何良子和她兒子委託你去談分期付款的事，是那張會錢還是借據？）應該是會錢。」

、「（問：哪一年的合會所欠的錢是否清楚？）不清楚。」

、「（問：何良子說欠林葉阿葱會錢有無提到哪一年欠的？）沒有。」

、「（問：30幾萬的會錢是她告訴你的？）有拿會單給我看，詳細金額我已經忘了，只記得是30幾萬元」、「（問：何良子委託你的時候有無提到她有另外簽借據？）沒有。」

、「（問：何良子委託你去談分期的時間是否記得？）大約距今一年多前，是一天晚上詳細時間不記得。」

、「（問：何良子兒子為何也一起去？）他帶他的母親去。」

、「（問：被上訴人主張上訴人何良子欠她二筆錢，一筆是會款，有經過鄉公所的調解，但是上訴人沒有依約履行，另外一筆是借款，借款的原因是還有另外一個合會，林葉阿葱得標後何良子沒有全數給付，後來轉為借款並簽立借據，你是否知道你受委託處理的債務是前面那一筆債務還是後面那筆債務？）當初我不知道她們有幾筆債務，只是何良子來找我說是會錢，被上訴人先生有拿二張資料給我看，其他我不清楚。」

、「（問：請問證人何良子委託你談債務時有無告訴你債務有經過鄉公所調解？）不清楚，她沒有跟我講。」

、「（問：林葉阿葱先生拿二張資料給你看，你有無告訴何良子？）沒有，我只有告訴她，對方不同意。」

、「（提示原審卷第12、64頁問：何良子去找你的時候拿給你看的是調解書還是會單？另外林葉阿葱的先生拿給你看的兩份資料是否為借用證和調解書？）林葉阿葱的先生有拿這張借用證給我看，另外一張是會單，何良子拿給我看的也是會單。」

、「（問：是否確定何良子拿給你看的會單就是64頁的會單？）確定是那張會單。」

、「（問：林葉阿葱的先生拿給你看的會單是否也是64頁那張會單？）這個我不敢肯定，只知道是一張會單、一張借用證。」

、「（問：林葉阿葱的先生拿給你看意思是這是同一筆債務還是有二筆債務？）他的意思是有二筆債務。」

、「（問：你有無告知何良子對方主張有二筆債務？）沒有談到二筆債務，只有告訴她對方不肯。」

、「（問：林葉阿葱的先生拿給你看借用證，有無提到利息的事情？）有，他提的內容就是和借用證上寫的差不多。」

等語。

是依此二證人所證，亦足認上訴人何良子積欠被上訴人之債務非只有經調解成立之合會債務，尚有另筆為借款或與借據有關之債務。

況上訴人何良子與被上訴人經調解成立之合會債務，依該調解書內容（見原審卷第12頁、本院卷第5頁）本即以分期付款方式為其清償方法，上訴人何良子並無擔心被上訴人要求一次清償而須另託人找被上訴人商量同意分期給付之必要，益可證上訴人所抗辯本件債務經調解成立，且業於本院101年司執字第17193號強制執行程序中清償完畢云云，並不足採，非得認為真實。

４、至上訴人雖以證人邱綉琴與上訴人何良子及其配偶林松茂均有外之訴訟案件進行中，證人林建興、林建忠為邱綉琴之子，證人林聖雄為被上訴人之子等關係，而質疑該等證人證詞之真正，然邱綉琴及其子與兩造本件之糾紛並無何利害關係，且經將該等上開證人之證詞與其他證人即林螺之證詞互為勾核，其等就系爭乙合會存在之事實所為證詞，梗概大致相同而無扞格之處，且亦無不符常理情形，自不能因該等證人為被上訴人親屬，或與上訴人間有他案糾紛而否認其證據能力。

況證人林錫金、林圳源與兩造均無何親屬關係或糾紛，同證以曾受上訴人何良子請託前向被上訴人商量以分期付款方式清償所欠債務，與證人邱綉琴所證內容亦相符，益徵本件證人所為證詞並無偏頗不實之處。

上訴人此部分抗辯，諉不足取至明。

５、又雖被上訴人於起訴時就本件請求，原係以單純一般消費借貸關係之基礎事實為陳述及主張，至本院則進一步說明其細節為上訴人何良子與被上訴人間就先前其二人間92年合會即乙合會之債務，經合意轉換為本件借貸關係，並由上訴人林文欽任連帶保證人，簽立系爭借用證為憑等語，其前後主張似有不同，然其係基於系爭借據所表彰之債權債務關係則屬同一。

而當事人於訴訟進行中對於所為主張及陳述於法律規定限制（如撤銷自認）範圍內為事實上或法律上之更正，本非法所不許；

至於何者為可採信，自應由法院調查、析論證據以認定之。

當非訴訟當事人有先後不甚相符或不完備之主張及陳述即應受不利之認定。

本件既經調查證據結果，認定被上訴人更正及補充後之主張堪可採信，已如前述，則上訴人據此主張被上訴人之請求非實，並不足取。

六、從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人40萬元及自100年1月30日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息，為有理由。

從而，原審判准被上訴人之請求，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。

上訴人仍執前詞提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後認於判決結果均不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔裁判依據：民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 林翠華
法 官 劉家祥
法 官 張軒豪
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書 記 官 林秀麗
裁判費計算書：
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│   項      目   │金  額（新台幣）│   備    註     │
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│ 第二審裁判費   │     6,450元    │上訴人繳納      │
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│ 證 人  旅 費   │     2,730元    │被上訴人繳納    │
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│ 合        計   │     9,180元    │上訴人負擔      │
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