臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,103,國簡上,1,20150828,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度國簡上字第1號
上 訴 人 宜蘭縣五結鄉公所
法定代理人 簡松樹
訴訟代理人 周慧貞律師
被 上訴人 盧Ｏ佑（姓名地址詳卷）
法定代理人 盧Ｏ佑之父（姓名地址詳卷）
盧Ｏ佑之母（姓名地址詳卷）
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103年4月14日本院臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭102年度羅國簡字第2號第一審判決不服，提起上訴，本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人之給付逾新臺幣壹拾捌萬元及自民國一０二年十月二十九日起自清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。

國家賠償法第10條第1項前段、第11條第1項前段分別定有明文。

本件被上訴人於提起本件訴訟請求國家賠償前，於民國102年9月2日以書面向上訴人提出國家賠償請求，經上訴人於102年9月3日收受之事實，有被上訴人提出之國家賠償請求書及掛號郵件回執可參（見原審卷第13頁至第14頁）。

被上訴人雖未待收受上訴人書面之拒絕賠償理由書，或上訴人自其提出請求之日起逾30日不開始協議，即於102年9月14日提起本訴，惟上訴人迄言詞辯論終結時止均拒絕賠償，準此，被上訴人提起本件國家賠償之訴，應認程序上瑕疵已補正，於法並無不合。

二、本件被上訴人起訴主張： ㈠ 被上訴人（97年3月生，係未滿12歲之兒童，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，不得揭露足以辨識其身分之資訊，故真實姓名均詳卷）於100年8月間至上訴人所設置之五結鄉立托兒所小班（小海豚班）就讀，然於100年9月15日上午10時許，被上訴人在教室課桌椅間遭同學推擠而跌倒，因此受有左側肱骨外髁骨折併肘關節脫臼之傷害，且因此受有手肘功能未完全恢復、骨骼形狀亦已不同之永久性傷害。

被上訴人因系爭傷害，支出醫療費用新臺幣（下同）2萬7,340元，且住院期間須由家人看護2個月，以每日看護費1,800元、看護日數60天計，被上訴人受有相當於看護費用之損害10萬8,000元。

另上訴人因骨折手術合併有肥厚性疤痕，疤痕重整須費12萬元。

又被上訴人因本件意外受傷，疼痛難耐，非一般兒童所能忍受，受有非財產上損害5萬元。

綜上合計，被上訴人所受損害共計30萬5,340元。

㈡ 五結鄉立托兒所為上訴人為達成幼稚教育所設立之托兒所，由保育員實際執行受託幼童之教保工作，核其性質屬具有公法性質之給付行政行為。

而小海豚班該學期實際招收學生人數為15人，依103年6月18日廢止前幼稚教育法（下簡稱廢止前幼稚教育法）第8條第2項規定，上訴人應於小海豚班設置教師2名，惟上訴人於該班級僅設保育員1名即甲○○執行職務，自屬違反規定。

且甲○○執行保育員職務，於無他人看護幼童之情形下逕行離開教室，導致被上訴人於無人看顧情形下遭同學推擠而跌倒，甲○○於系爭事故後猶表示不知事故如何發生云云，足認其未盡看護之責，而違反100年11月30日修正前兒童及少年福利法（下簡稱修正前兒少福利法）第32條之規定。

甲○○執行職務之行為違反前開保護他人之法律，即應推定有過失。

再者，甲○○於被上訴人跌倒後，竟未加察看確認被上訴人之傷勢，即逕自將被上訴人拉起，其欠缺醫療保健常識及粗魯之動作，導致被上訴人受到二度傷害，亦屬過失。

甲○○之執行職務既有前述過失，且導致被上訴人受傷而受有損害，上訴人自應依國家賠償法第2條第2項前段規定，負國家賠償責任。

㈢ 為此依國家賠償法第2條第2項前段規定提起本訴，聲明求為判決上訴人應賠償被上訴人24萬4,532元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、上訴人則以： ㈠ 五結鄉立托兒所並非基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關，其事務亦非與國家公權力作用有關而具有國家公權力性質之事項。

是被上訴人主張其受有傷害，係甲○○執行職務行使公權力所致，應有誤會，被上訴人本件請求與國家賠償要件不合。

㈡ 廢止前幼稚教育法第2條規定「本法所稱幼稚教育，係指4歲至入國民小學前之兒童，在幼稚園所受之教育」。

被上訴人於系爭事故發生時係以未足4歲之幼童身分，托育於五結鄉立托兒所，幼稚教育法於本件應無適用。

五結鄉立托兒所應係依據95年11月1日廢止前之托兒所設置辦法，該辦法廢止後，於100年6月29日公布幼兒教育及照顧法。

被上訴人就讀之小海豚班共14名學童，上訴人就保育員之設置，顯然符合100年6月29日公布之幼兒教育及照顧法第18條第3項第2款前段所定「招收3歲以上至入國民小學前幼兒之班級，每班招收幼兒15人以下者，應置教保服務人員1人」之要求，被上訴人主張上訴人僅設置保育員1名，已違反保護他人之法律，應推定為有過失云云，自無可採。

㈢ 修正前兒少福利法第32條規定父母、監護人或其他實際照顧兒童之人不得使兒童獨處，所謂「獨處」應係指使兒童相當時間內獨處無人照顧，而非指涉照顧之人短暫離開之情況，蓋無論父母、保母或幼教人員於照顧幼兒時，均無可能視線從不離開孩童，於如廁、取水或準備幼兒所需物件而短暫離開更是所在多有。

上開法條係為保護兒童，避免兒童因長時間獨處而發生危險，當非強人所難，要求照顧幼兒之人時時刻刻寸步不離，否則實使照顧之人承擔過重責任。

本件被上訴人受傷之時點，係點心時間甫結束，多名幼兒前往廁所洗手、如廁，同時教室內尚有約3、4名幼兒，甲○○並非僅需照顧被上訴人1人，故於被上訴人交付水杯後，甲○○即前往洗手台清洗水杯，同時查看其他洗手或如廁幼兒。

洗手台位於廁所外側，與教室門口相距不到1公尺，約5步距離，可清楚聽聞教室內幼兒動靜，更可於數秒內到達教室內，是甲○○實際上仍身處於照顧幼兒之範圍內，並未使被上訴人居於獨處無人看顧之情況，要與前揭法條所言使幼兒獨處情境有間。

㈣ 縱認上訴人應負國家賠償責任，然就被上訴人主張之看護費用、疤痕重整費用上訴人乃有爭執。

被上訴人於事故發生時為年僅3歲之幼童，不論其受傷與否，本即須他人為全日之照顧，被上訴人主張其受有看護費用損害云云，並無理由。

又被上訴人之疤痕並不影響功能，乃經羅東博愛醫院函覆鈞院明確，則被上訴人之疤痕重整費用顯非必要費用。

四、被上訴人主張其原就讀於上訴人所設置之五結鄉立托兒所小海豚班，上訴人於該班設置保育員甲○○執行保育之職務，嗣於上開時間在教室內跌倒，並受有前開傷害等情，業據其提出診斷證明書為據，且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人上開主張係屬真實。

然被上訴人主張上訴人之保育員甲○○於照護上有所疏失、上訴人應負國家賠償責任等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。

兩造間爭點厥在於：㈠上訴人是否應負國家賠償責任？①甲○○執行職務是否為行使公權力之行為？②甲○○於執行職務行使公權力時，有無過失？與被上訴人所受傷害間有無相當因果關係？㈡倘上訴人應負國家賠償責任，被上訴人得請求上訴人賠償之金額若干？

五、爭點㈠：上訴人是否應負國家賠償責任？ ㈠ 甲○○執行職務是否為行使公權力之行為？按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文。

所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院93年度臺上字第255號判決要旨參照）。

查上訴人依法設立公立托兒所，乃是上訴人居於國家機關之地位，以提供幼兒托育之方式，創造增進公共及社會成員之利益，俾達成國家任務之行為，核其性質屬公法上之給付行政範圍。

上訴人於托兒所設置保育員，以執行上訴人提供幼兒托育之給付行政事務，如保育員於執行職務行使公權力之行為，因故意或不法侵害人民之權利，自有國家賠償法第2條第2項規定之適用。

上訴人抗辯被上訴人就托育期間損害之發生無國家賠償法之適用云云，要屬無據。

㈡ 甲○○就其執行職務行使公權力有無過失？與被上訴人受傷間有無相當因果關係？⒈被上訴人主張保育員甲○○執行職務行使公權力違反保護他人之法律而有推定過失部分：⑴本件被上訴人雖主張上訴人未於小海豚班設置2名教師，且令被上訴人於上開時地獨處，乃違反廢止前幼稚園法第8條第2項、修正前兒少福利法第32條規定云云。

然查，廢止前幼稚教育法所稱幼稚教育，係針對4歲至國民小學前之兒童在幼稚園所受之教育，乃為廢止前幼稚教育法第2條所明定。

本件被上訴人係於五結鄉立托兒所就讀小班，年紀未滿4歲，則有關該班級之保育員設置人數，應非屬廢止前幼稚教育法所規範之範疇。

另查，有關托兒所教保員之設置規範，於95年11月1日廢止前托兒所設置辦法第13條第3款規定「滿12歲至未滿4歲之幼兒，每13至15名需置保育員1名」，該辦法廢止後，幼兒教育及照顧法於100年6月29日公布，並自101年1月1日施行，於第18條第3項第2款規定「招收3歲以上至國民小學前幼兒之班級，每班招收幼兒15人以下者，應置教保服務人員1人，16人以上者，應置教保服務人員2人」。

本件依上訴人提出之體溫監測表、衛生檢查簿影本以觀（見本院卷第71頁、第85頁），小海豚班於100年9月之托育人數為15人，其中被上訴人雙胞胎姊姊盧Ｏ妤與被上訴人之學號分別為13號、14號。

被上訴人固質疑上訴人受托育之學童數，並提出盧Ｏ妤與被上訴人貼有「小海豚班14號」、「小海豚班15號」之課本為憑。

然托兒所之受托育學童人數於在學期間有所變動乙情，並非少見，保育員發放課本時之學童人數，可能與其後上課時之學童人數不同，尚不能認因被上訴人曾編為學號15號，即認小海豚班受托育學童超過15人。

上訴人於小海豚班設置保育員1名，不論依廢止前托兒所設置辦法或其後公布施行之幼兒教育及照顧法，均未違反規範，自難認上訴人於保育員之設置，有人數不足而違反法令之情事。

⑵按父母、監護人或其他實際照顧兒童之人不得使兒童獨處於易發生危險或傷害之環境；

對於6歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年，不得使其獨處或由不適當之人代為照顧，為修正前兒少福利法第32條所明定。

上開規定所稱「獨處」，應係指使兒童相當時間內獨自處於無人照顧之空間而言。

本件被上訴人於上開時間在教室內跌倒乙情，固為兩造所不爭執而堪信為真實，然保育員甲○○於事故發生時係在教室外洗手台處等情，則據甲○○到院證述：被上訴人把杯子拿給伊，伊就走到教室外，然後聽到教室內傳來小朋友的哭聲，伊就進入教室內等語（見本院卷第126頁），並模擬當時所在位置（在教室門口接近洗手台處，見本院卷第138頁），並與證人盧Ｏ妤於本院審理中證述：當時我們班的老師在教室外面洗碗，被上訴人跌倒後老師就進來等語大致相符（見本院卷第63頁）。

雖2位證人就甲○○當時是在教室門口接近洗手台處清洗杯具，或係在洗手台前洗碗部分，所述略有差異，然就當時甲○○之位置在靠近洗手台處之事實，則屬一致，可資認定。

參諸小海豚班教室內為課桌椅、辦公桌、書櫃等教學設施，教室門外空間則設置廁所及洗手台且於教室相連接，其中洗手台位於教室門前右側，距離教室門口甚近等情，乃經本院至現場履勘明確，有現場照片可按（見本院卷第133至139頁），並經本院囑託羅東地政事務所實際測量教室擺設之相對位置，有該地政事務所提出複丈成果圖可憑（見本院卷第142頁），足見小海豚班除以教室為授課場所外，教室外之廁所、洗手台等設備亦係為學童如廁、盥洗等所設置之設施，且與教室相連，教室內、外設施自應視為一個教室整體。

不論甲○○當時係正欲前往洗手台清洗杯具，或正在洗手台前洗碗，甲○○清理杯碗餐具部分並未與其執行保育職務之內容偏離，且其當時確實處於整體教室環境之內，尚可綜合看顧學童於教室內、外學童之活動狀況，尚難認以甲○○在被上訴人跌倒當時不在教室內，即謂其已違反修正前兒少福利法第32條「不得使兒童獨處」之規定。

⒉本件上訴人主張係甲○○看顧不週，任令被上訴人於教室內課桌椅間遭同學推倒乙情，固舉證人盧Ｏ妤之證詞為據。

經證人盧Ｏ妤於本院審理中證稱：被上訴人當時拿著茶杯要從教室後面走到教室前面放，走到教室中間的位置被同學推倒等語，並標示被上訴人跌倒位置在教室課桌椅間（見本院卷第62、65、67頁）。

然而該證人於系爭事故發生時年僅3歲，於本院審理中作證時已是事件發生3年後，該證人證述之事發經過是否完全合於客觀事實，尚非能毫無疑問。

參諸被上訴人於教室內跌倒，確屬突發意外，又3歲幼童在跌倒過程可能因肘部直接撞及地面，其力道大於骨頭硬度，或跌倒時以手腕撐地，而造成骨折，此種情形縱使在平坦無雜物之木質地板也可能發生，而跌倒發生骨折可能因被他人推倒造成，也可能在無外力介入況狀自行跌倒，另由於被上訴人發生骨折位置在關節面，該位置發生骨折合併脫臼之可能性就很高等情，亦經證人即羅東博愛醫院醫師陳劍龍到院結證明確（見本院卷第181至182頁），依上開醫師之證詞，本件意外無法排除被上訴人係自行跌倒之可能。

且縱有同學碰撞情事，依證人盧Ｏ妤證稱：被上訴人走過去要放茶杯時，同學推到他（見本院卷第62頁）、被上訴人是被2個小朋友推倒等語（見本院卷第63頁），亦不能排除學童於教室內行走時碰觸而生意外。

甲○○當時身處教室門口之洗手台處，對於學童自行跌倒或學童彼此不慎碰撞之突發事件，實難期其能及時予以防免。

是本件尚難以被上訴人於教室內發生跌倒意外，即認甲○○確有看顧上之疏失，被上訴人以甲○○此部分執行公權力有疏失為由請求國家賠償，尚難准許。

⒊然而被上訴人確受有系爭骨折合併脫臼之傷害，已如前述，而依被上訴人之傷情，如將之直接拉起，則骨折和脫臼的傷勢，均可能造成骨折與脫臼附近的神經、血管及軟組織原本牽扯受傷的程度更嚴重等情，亦經證人陳劍龍結證明確（見本院卷第181反面）。

甲○○既擔任保育員職務，執行看顧幼童之保育職務，其對於學童發生骨折、脫臼意外之照護，理當具備一定之專業知識及技能，其於被上訴人跌倒後，自當先行檢查被上訴人之傷勢，確認其是否適合搬動後，再為進一步之救護處置。

惟甲○○於上開刑事偵審中，乃自承：伊看見被上訴人跌倒在教室內地板，因被上訴人體型太胖站不起來，伊就以兩手由他後方從腰間扶起（見警卷第2頁反面）、伊看到被上訴人跌倒在空曠的地板上，就趕快過去將他扶起來，檢查發現他左手疑似脫臼等語（見偵字偵查卷第10頁、偵續字偵查卷第15頁），顯見甲○○並未稍加察看被上訴人是否適合搬動，即逕自為扶起上訴人之行為，而依前說明，該不當扶起被上訴人之作為，確有相當之可能使被上訴人骨折及脫臼傷勢加重，被上訴人主張甲○○有前揭不當之過失行為，且同為被上訴人損害之原因等情，即為有理由。

㈢ 綜上所述，本件尚難認上訴人有被上訴人所主張之違反幼稚教育法第8條第2項、修正前兒少福利法第32條等保護他人之法律之情事，且亦難認甲○○在被上訴人跌倒時確有看護不週之疏失。

然在被上訴人跌倒後，甲○○未加察看逕予扶起被上訴人之行為，則確有過失，且與被上訴人之跌倒同為損害發生之原因。

被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求上訴人就甲○○前揭執行公權力之過失行為負賠償責任，即屬有據。

六、爭點㈡：被上訴人得請求上訴人賠償之金額若干？⒈按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條定有明文。

次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

為民法第184條第1項前段、民法第193條第1項、民法第195條第1項前段所明定。

⒉就被上訴人請求上訴人賠償醫療費用、疤痕重整費用及看護費用部分，茲審酌如下：⑴被上訴人請求醫療費用部分：查被上訴人主張其因上開傷害至羅東博愛醫院治療，支出醫療費用2萬7,340元等情，業據其提出診斷證明書及醫療費用收據為證，且為上訴人所不爭執，應認被上訴人因系爭事故意外，而受有醫療費用2萬7,340元之損害。

⑵疤痕重整費用部分：查被上訴人其因骨折術後合併肥厚性疤痕，疤痕長度約9至10公分，重整費用須12萬元等情，乃據提出診斷證明書為證，並有羅東博愛醫院103年3月18日天羅聖民字第0201號函附卷可憑（見原審卷第110頁、第121頁）。

上訴人雖抗辯被上訴人並不影響功能，無疤痕重整之必要云云，然被上訴人術後遺留9至10公分之疤痕於左手肘處，乃有被上訴人提出之相片及羅東博愛醫院前揭函文可憑（見原審卷第109頁、第121頁），雖上開疤痕之存在不影響被上訴人手部功能，然顯已影響外觀。

參以被上訴人事故時為學齡前幼童，日後即將步入求學及求職階段，難免在意同儕或外界對其外貌之評價，疤痕之存在對被上訴人之身心發展確有影響，自應認前揭疤痕重整費用為必要醫療費用，被上訴人所辯不足採信。

⑶看護費用部分：查被上訴人主張因上開傷害而住院並進行手術，須人全天照護2個月等情，乃據提出診斷證明書為證（見原審卷第36頁），且為上訴人所不爭執，可資認定。

被上訴人於上開期間由家人全日看護，雖無現實看護費之支付，仍應認被上訴人受有相當於看護費之損害。

雖上訴人抗辯被上訴人為3歲幼童，本須他人全日照護云云，惟其因受有上開傷害及施行手術，自更須他人付出更多時間及勞力悉心照顧，以避免感染、減少疼痛及不適，是上訴人以前詞抗辯被上訴人不得請求看護費用云云，尚屬無據。

參酌羅東博愛醫院照顧服務收費標準為全日班每日1,800元，有該醫院102年12月17日羅博醫字第0000000000號函附收費標準可稽（見原審卷第78頁、第80頁），則被上訴人主張受有相當於看護費用之損害，以每日1,800元、60天計算合計10萬8,000元，自屬有據。

⑷按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

民事訴訟法第222條第2項定有明文。

依前所述，被上訴人受有前揭醫療費用、疤痕重整費用、看護費用之損害，足資認定。

惟被上訴人受有前揭損害，乃係因被上訴人之跌倒意外，再加上甲○○不當施力扶起所致，而上訴人係應就甲○○過失造成之損害負國家賠償責任。

參酌被上訴人係於跌倒後不久，即由甲○○不當施力扶起，而後送醫診療，則被上訴人之跌倒與甲○○之過失行為兩者，實難以明確區分各自造成之損害額若干。

應認被上訴人雖證明因本件事故受有上述損害，但就甲○○過失部分所造成之具體數額，其證明上顯有重大困難，本院爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌甲○○之過失造成被上訴人之傷害、被上訴人受傷後所需接受手術及門診醫療之情況、甲○○不當施力對於被上訴人看護日數之影響等一切情況，認被上訴人得請求國家賠償之數額，為醫療費用1萬5,000元、疤痕重整費用6萬元及看護費用6萬元。

⒊就被上訴人請求上訴人賠償非財產上損害部分，本件被上訴人於系爭事故發生時年僅3歲，其因此受傷須住院並進行手術治療，應認確受有精神上之痛苦。

本院審酌被上訴人受傷程度，並參以被上訴人因術後留有疤痕，日後尚須進行疤痕重整，且因被上訴人生長板因骨折造成傷害，雖目前骨癒合良好，然仍有百分之10以下機會可能產生變形，須手術矯正，有羅東博愛醫院醫師說明表、診斷證明書可查等情（見原審卷第79、111頁），兼衡上訴人之過失情節、導致被上訴人傷勢加重等一切情狀，認被上訴人主張受有非財產上損害，就上訴人應賠償範圍認以4萬5,000元為適當。

⒋綜上，被上訴人得請求上訴人賠償之數額為醫療費用1萬5,000元、疤痕重整費用6萬元、看護費用6萬元及非財產上損害4萬5,000元，合計18萬元。

七、綜上所述，被上訴人依國家賠償法之規定，請求上訴人賠償合計為18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年10月29日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至上開不應准許部分，原審判決尚有未合。

上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事庭 審判長法 官 林翠華
法 官 蔡仁昭
法 官 鄧晴馨
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 吳慧芳