臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,103,簡上,36,20150828,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度簡上字第36號
上 訴 人 禪雲谷寺
法定代理人 呂清萬
訴訟代理人 張文貞
吳慶隆律師
被 上訴人 郭貴玉
訴訟代理人 吳英尉
程昱菁律師
上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於民國103年5月15日本院臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭102年度羅簡字第45號第一審判決不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人應將坐落宜蘭縣三星鄉○里○段○里○○段○○○地號土地如附圖編號A所示水泥路面清除部分，及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

禁止上訴人通行坐落宜蘭縣三星鄉○里○段○里○○段○○○地號土地如附圖編號C所示之道路。

被上訴人其餘追加之訴駁回。

第一審及第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件被上訴人在原審起訴主張坐落宜蘭縣三星鄉○里○段○里○○段000地號土地（下簡稱290地號）為被上訴人所有，上訴人無權占用290地號土地如附圖編號A、C所示道路並鋪設水泥路面，故訴請上訴人刨除該道路範圍水泥路面並返還無權占有土地等語。

嗣於本院審理中，被上訴人撤回請求返還土地部分，另追加請求禁止上訴人通行，被上訴人變更後之訴與原訴之基礎事實同一，且經上訴人同意為訴之變更，則依前揭規定，被上訴人所為訴之變更應屬合法，故本院應專就變更後之訴而為裁判，合先敘明。

二、被上訴人主張： ㈠ 上訴人無正當權源，且未經被上訴人同意，擅自通行被上訴人所有290地號土地之A、C道路範圍，並在上開道路鋪設水泥路面，妨害被上訴人就290地號土地之所有權行使，為此依民法第767條第1項、第790條第1項前段之規定，於原審起訴請求上訴人應將A、C道路上之水泥路面清除，並於上訴後追加聲明請求禁止上訴人通行上開A、C道路範圍。

㈡ 上訴人雖抗辯其有通行及鋪設水泥路面之權源云云，然290地號土地並無何上訴人所稱之公用地役、時效取得不動產役權等法律關係存在，被上訴人亦從未同意上訴人使用A、C道路或鋪設水泥路面，上訴人自不得本於上開法律關係主張通行或鋪設路面。

至於上訴人所有同段292地號土地（下簡稱292地號土地）雖與290地號土地相鄰，且292地號確屬袋地無誤，但上訴人可在其292地號土地上搭設所示道路，以連接被上訴人290地號土地如附圖編號B-B1-B2所示道路對外通行（上開B-B1-B2道路，被上訴人同意上訴人通行），不生無法通行之情形，故上訴人亦不得本於袋地通行權通行A、C道路及於其上鋪設水泥路面。

另上訴人所舉市區道路條例、修正農路設計規範等規定，均非請求權之規定，上訴人亦不得據此向被上訴人請求鋪設水泥，上訴人以上開規定主張得鋪設水泥路面云云，並無理由。

三、上訴人答辯以： ㈠ A、C道路至少自民國72年間起即已存在，除供上訴人禪雲谷寺常住出家眾及信徒進出外，亦供車隊、登山客、遊客、農民等不特定公眾通行，並可與鄰近產業道路貫通，故A、C道路應屬既成道路，具有公用地役關係，被上訴人負有容忍上訴人通行之義務，不得禁止通行，且應許上訴人於公用地役權範圍鋪設水泥路面。

㈡ 290地號土地前所有權人謝清輝早於91年間即提出同意書，同意上訴人使用A、C道路，被上訴人亦知該通行狀況，並進而買受，應受此拘束。

另參照民法第770條、第852條規定，上訴人於10年間和平公然繼續占有292地號土地供己通行，已因時效而取得不動產役權，自得通行A、C道路。

另依民法第854條、第855條規定，上訴人有權為行使不動產役權之必要而為附隨行為及維護行為，故上訴人為維護A、C土石道路之水土保持及通行品質，而於路面鋪設水泥養護，並無不法。

㈢ 上訴人在292地號土地上建有宜蘭縣三星鄉○○路00○0號農舍及75之6號鐵皮屋，除A、C道路現有道路外，並無其他適宜之通路可與鄰近產業道路貫通，而為袋地。

A、C道路為原本既存之道路，上訴人通行該道路範圍，已擇對被上訴人損害最少之處所與方法為之，依民法第787條第1項、第788條第1項之規定，上訴人對A、C道路自可主張袋地通行權，並可開設道路。

㈣ 此外，依市區道路條例第2條、第23條、第29規定，市區道路附近居民有協助維護道路及保持道路清潔之義務。

A、C道路路面排水欠佳，且路基陰濕軟弱，依行政院農業委員會訂頒「修正農路設計規範」第22條規定，應以鋪設水泥路面為宜。

故上訴人見原有土石路面凹凸不平，為強化路面，確保人車通行安全，以信徒捐款於原有路面上鋪設水泥，並非不當或不法，依法無須刨除，被上訴人請求刨除水泥路面反而是毀損道路，於法相違。

㈤ 被上訴人係於96年間經上訴人法定代理人之介紹而買受290地號土地，被上訴人購地前，數度至上訴人75之6、75之7號房舍拜訪、作客，早知悉有A、C水泥路面之道路存在，且於購地後興建房舍亦經由A、C道路進出，卻反向上訴人請求拆除水泥路面及禁止通行，其權利之行使顯然違反誠實信用原則。

且被上訴人請求刨除水泥路面，僅有損於上訴人及公眾多人利益，毫無利於己，自屬權利濫用。

四、被上訴人於原審聲明上訴人應將A、C道路之水泥路面刨除，並將該道路範圍返還被上訴人。

原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人除聲明求為駁回上訴人之上訴外，另撤回請求返還土地之訴，及追加訴請禁止上訴人於A、C道路通行。

五、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如下： ㈠ 不爭執事項：⒈290地號土地為被上訴人所有，該土地存在如附圖所示A、C水泥路面道路。

⒉A、C水泥路面道路是由上訴人使用信徒捐款，於90幾年間所鋪設。

在上訴人鋪設水泥路面之前，該路面為一般泥土路面（對於泥土路面存在期間長短，及鋪設水泥路面與原路面之寬度是否相同，兩造間有爭執）。

㈡ 爭執事項：⒈被上訴人依民法第790條第1項規定，禁止上訴人通行系爭水泥路面道路，是否有據？①上訴人以⑴袋地通行權、⑵公用地役權、⑶時效取得不動產役權、⑷經上訴人同意通行為通行權源，是否有據？②被上訴人請求禁止上訴人通行系爭水泥路面道路，是否違反誠信原則或屬權利濫用？⒉被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人刨除系爭水泥路面，是否有據？①上訴人所執下列鋪設水泥路面之權源，有無理由：⑴類推適用市區道路條例第2條、第23條、第29條之規定、⑵依行政院農委會修正農路設計規範第22條規定、⑶本於對系爭道路範圍之公用地役權、⑷本於時效取得不動產役權所生之權能、⑸本於民法第788條之規定開設道路。

②被上訴人請求刨除水泥路面，是否違反誠信原則或屬權利濫用？

六、茲就上開爭點，說明本院得心證之理由如下： ㈠ 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

次按土地所有人得禁止他人侵入其地內。

但有下列情形之一，不在此限：他人有通行權者。

依地方習慣，任他人入其未設圍障之田地、牧場、山林刈取雜草，採取枯枝枯幹，或採集野生物，或放牧牲畜者，亦為民法第790條所明定。

本件被上訴人主張為290地號土地所有權人之事實，乃據提出土地登記謄本為據，且為上訴人所不爭，足資認定，則依前揭規定，被上訴人原則上即得本於其就290地號土地之所有權，排除他人對該土地所有權之妨害，並禁止他人通行。

上訴人主張就被上訴人290地號土地上之A、C道路有通行及鋪設水泥路面之權源，應由上訴人負證明之責任。

㈡ 上訴人依公用地役關係所為抗辯部分：按公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係。

本件上訴人抗辯A、C道路供不特定公眾通行歷時久遠且未曾中斷云云，惟就上訴人主張A、C土石路面之道路至少自72年即已存在乙節，乃為被上訴人所否認，查A、C道路並無建築線指示成果及山坡地農路申請之紀錄乙節，有宜蘭縣三星鄉公所102年7月30日三鄉建字第0000000000號函、宜蘭縣政府101年11月4日府農保字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第95至96頁），可知A、C道路並未經主管機關編定公告為既成道路，而上訴人提出之空照圖，復經被上訴人否認係290、292地號土地範圍之空照圖，則上訴人主張A、C道路至少自72年間已存在乙情，並非毫無疑問。

況查，292地號土地位於宜蘭縣三星鄉郊區，對外得以A、C道路連接三星鄉市區，附近除上訴人興建之75之6號、75之7號房舍及被上訴人於所有土地興建之農舍外，餘均為農牧用地乙情，乃經原審履勘現場明確，製有勘驗筆錄可按（見原審卷第43頁）。

又本件經原審囑託宜蘭縣建築師公會鑑定292地號土地之通行方式，經鑑定人現場履勘結果，A、C道路確未接臨其他土地之產業道路，亦有通路方案圖附於宜蘭縣建築師公會出具之鑑定報告書可佐（鑑定報告書附件六），堪信A、C道路僅通往上訴人之292地號土地，上訴人稱A、C道路尚可貫通鄰近產業道路云云，並無足採。

上訴人既僅為該道路之特定使用人，自不能因不特定之登山客、信徒等人拜訪上訴人寺院，即謂該A、C道路存在公用地役關係。

上訴人抗辯因公用地役關係取得通行及鋪設路面權源云云，為無理由。

㈢ 上訴人以取得被上訴人同意及時效取得不動產役權所為抗辯部分：查上訴人抗辯被上訴人同意使用系爭土地云云，雖舉290地號土地前所有權人謝清輝所出具、記載「茲同意三星鄉○里○段○里○○段000地號土地內道路（約5公尺）向東邊延伸1公尺（即變為6公尺）使用」等語之土地使用同意書為證。

然姑不論被上訴人就該文書之形式真正，及該文書所載道路是否即為A、C道路內容等節，均有爭執，縱或屬實，上開書面既係謝清輝所出具，至多僅能證明謝清輝與上訴人間就A、C道路曾有同意使用之協議，其等間之債權契約，依債之相對性原則，本不具有拘束契約外第三人之效力。

上訴人執前揭同意書為據，抗辯基於被上訴人之同意而通行A、C道路云云，自無足採。

次按不動產役權之取得，非經登記，不生效力，民法第851條、第758條第1項定有明文。

是因時效取得不動產役權者，僅得請求地政機關登記為此項權利人而已。

在未經依法登記為此項權利人以前，仍不得本於此項權利對抗所有權人。

查290地號土地上並無上訴人不動產役權之登記乙情，有被上訴人提出之土地登記謄本可稽，且為兩造所不爭執，可資認定，則依前揭說明，上訴人縱以行使不動產役權之意思而占有A、C道路達一定期間，其既未依法向地政機關聲請登記，自不得據以對抗被上訴人。

故上訴人以時效取得不動產役權為由，抗辯其得通行A、C道路並為鋪設水泥之路面養護云云，要無足採。

㈣ 上訴人以袋地通行權所為抗辯部分：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

查292地號土地為山坡地保育區農牧用地，除利用被上訴人290地號土地上如附圖所示B-B1-B2道路及A、C道路外，並無其他通路可接往市區等情，除經原審至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄外，並有宜蘭縣建築師公會出具之鑑定報告書附卷可參，且為兩造所不爭執，應認系爭292地號土地確與通路無適宜之聯絡，而屬袋地無疑。

又上訴人於292地號土地上興建有75之6、75之7號房舍居住使用，確有通行鄰地以至公路需要，則依前揭規定，上訴人主張通行被上訴人之290地號土地以至公路，即非無據。

⒉290地號土地上目前存在B-B1-B2道路及A、C道路，均可接往公路，乃如前述，則上訴人如能利用290地號土地上現存之上開道路通行以至公路，應屬對被上訴人損害較小之通行方式。

本件就上訴人通行B-B1-B2道路與通行A、C道路之可行性乙節，經原審囑託宜蘭縣建築師公會鑑定結果，乃認為：如鑑定報告書附件六通路方案圖所示，在理論上，如在292地號土地上構築3.5公尺之C1-C2-C3通道，並將原有B4-B5-B6區域略予削坡整平，供出入車輛迴轉，則可供一般小型車輛經由C1-C2-C3通道連接B3道路，再連接290地號土地上之B-B1-B2道路，對外安全通行。

但在實務上要構築C1-C2-C3通路，必須施作高度達8公尺以上的擋土牆和護坡，填土約需要700立方公尺左右，施工困難、所需費用甚高，且C1-C2-C3通道將擋住原有房屋視線、造成兩幢房屋之間的阻礙，不便於使用，非不得已，並不具有經濟可行性。

如構築前述C1-C2-C3通道路不可實施，則除連接A道路外，無其他通路可供車輛對外通行等語，有宜蘭縣建築師公會鑑定報告書可稽。

依前開鑑定結果，應認要求上訴人新闢鑑定機關繪製之C1-C2-C3通道，於實際施作上窒礙難行，而屬不可行。

而應認上訴人應擇A、C道路作為通行方式。

又A、C道路為扇形形狀，連接上訴人房舍前之廣場乙情，乃經原審履勘現場明確，有勘驗筆錄及現場照片可參，本院審諸現行車輛寬度甚少逾2.5公尺，A道路為3公尺寬，就山坡地道路及現代社會常見以汽車代步而言，A道路之路寬應甚為足夠，C道路範圍對於上訴人之通行，並非必要。

又按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。

上訴人就A道路範圍有通行權，乃如前述，而A道路原為山坡地之土石路面道路，遇雨則易造成泥濘，確有不便人車通行之情況，上訴人抗辯為便利通行始鋪設水泥等情，並非無據。

㈤ 綜上所言，本件上訴人基於袋地通行權，可通行A道路並於該道路範圍鋪設水泥路面，惟就C道路範圍，並無上訴人所抗辯之公用地役關係、取得被上訴人之同意或時效取得不動產役權關係存在，上訴人抗辯本於上開權源通行C道路範圍及鋪設水泥，並無理由。

至上訴人另抗辯類推適用市區道路條例第2條、第23條、第29條規定，及本於修正農路設計規範第22條規定，其亦得於C道路範圍鋪設水泥云云。

然上開規定均係針對道路用地所為規範，本件C道路範圍乃被上訴人私有土地，並無公用地役關係存在，已如前述，上訴人援引上開規定作為其未經被上訴人同意自行鋪設水泥路面之依據，顯屬無稽。

另上訴人另抗辯被上訴人之請求違反誠實信用原則及屬權利濫用云云，然C道路範圍本即為被上訴人所有之土地，上訴人既無權使用，自無擅自鋪設水泥之權利，上訴人復未能舉證或說明被上訴人有何允諾通行或鋪設水泥之情事，則被上訴人請求上訴人刨除水泥路面並禁止通行，應認本於其所有權之正當行使，並無所謂權利濫用或違反誠實信用原則之情形，上訴人執此抗辯被上訴人不得請求刨除C道路範圍水泥路面，亦嫌無據。

七、綜上所述，㈠就被上訴人請求上訴人刨除水泥路面部分，被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求上訴人刨除C道路水泥路面，為有理由，就A道路範圍所為刨除水泥路面之請求則屬無據。

原審判命上訴人應將A道路水泥路面刨除部分，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。

另原審就C道路範圍為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。

㈡另就被上訴人於上訴後追加請求禁止上訴人通行A、C道路部分，被上訴人本於民法第790條第1項規定請求禁止上訴人通行C道路範圍，為有理由，其請求禁止上訴人通行A道路部分則屬無據，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事庭 審判長法 官 林翠華
法 官 蔡仁昭
法 官 鄧晴馨
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 吳慧芳