臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,103,重訴,47,20150817,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決 103年度重訴字第47號
原 告 陳贈文（原名陳有堅）
謝慧玲
共 同
訴訟代理人 吳振東律師
被 告 蔡秀如
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列當事人間清算合夥財產等事件，本院於中華民國104年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告陳贈文新臺幣陸萬伍仟柒佰伍拾壹元、給付原告謝慧玲新臺幣陸萬伍仟柒佰伍拾壹元，及均自民國一０三年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告二人其餘之訴均駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告二人負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告如各以新臺幣陸萬伍仟柒佰伍拾壹元為原告陳有堅、謝慧玲預供擔保，得免為假執行。

原告二人其餘假執行之聲請均駁回。

事實及理由

壹、原告原起訴求為先位聲明「被告應給付原告陳贈文、謝慧玲各新台幣（下同）371萬9171 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

、備位聲明「被告應提出○○襪坊自民國101年11月16日起至102年12月11日止之相關帳簿、帳單、員工製作之每日交易款紀錄、憑證等資料供原告查閱；

被告應協同原告結算○○襪坊自101年11月16日至102年12月11日期間之營業損益；

被告應將○○襪坊於上開期間結算後之賸餘，按原告陳贈文、謝慧玲各百分之二十五之成數分配與原告陳贈文、謝慧玲，其實際應給付原告之金額，於結算完成前，原告保留關於被告應給付範圍之聲明。」

所示之判決，嗣撤回備位聲明之請求，並將先位聲明變更為「被告應給付原告陳贈文、謝慧玲各363萬7886 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

貳、原告主張：

一、原告二人為夫妻，與被告分別為兄妹及嫂姑關係。三人於90年4 月間，口頭約定在兩造所共有坐落於宜蘭縣羅東鎮○○段000○000○000○000地號土地上之門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路00號房屋（應有部分依序均為4分之1、4分之1 、2分之1）合夥經營「○○襪坊」，股份依序為25%、25%及50%，並以原告陳贈文獨資並為負責人之名義，向宜蘭縣政府申請「○○襪坊」營利事業設立登記，經宜蘭縣政府於90年4月19日核准設立登記後，兩造即合夥共同經營「○○襪坊」。

95 年12月間，兩造再口頭約定，按上開出資比例合夥在所共有坐落於上開土地上之宜蘭縣羅東鎮○○路00號房屋經營「襪家商行」，並以被告獨資並為負責人之名義，向宜蘭縣政府申請設立「襪家商行」營利事業設立登記，由宜蘭縣政府於95年12月13日核准設立登記後，兩造即合夥共同經營「襪家商行」。

兩造並同意按月於每月10日從當月營收款中提撥現金50萬元，作為給付兩造共有上開營業處所屋地（下稱系爭不動產）之租金，由兩造各自收取25萬元。

迨99年6 月間，原告因需照顧病女而無暇處理店務，始由店員許佩怡或張文秀於次日開始營業前將前一日核對確認後之營收款項，存入被告在玉山銀行羅東分行之帳戶，於當月結算時，再自該帳戶提領現金或轉帳匯款方式給付應支付各廠商之貨款，另提領現金以支付房租、員工薪資及存入被告在兆豐銀行羅東分行之第00000000000號帳戶（下稱兆豐銀行9344 號帳戶），以利支付該商店營業用之水電及電話費用等之扣款，其餘每月之盈餘則轉存被告兆豐銀行9344號帳戶，俟兩造於每年4月底5月初結算年度盈餘時，再決定自該帳戶提領整數盈餘對分。

故兩造自98年4月16日起退居幕後管理以後，依序於99年5月6日、100年4月21日、101年5月7日提領528萬元、650萬元、510萬元資為99、100、101年度之盈餘分配。

於101年11月間，兩造因店內帳務問題發生爭執，被告竟拒絕原告過問店務（包括核對帳務、貨款進出等），並自當月16日起拒絕原告查閱帳冊，並拒絕給付原告房租及分配年度盈餘。

迨101年12月4日兩造簽署協議書（下稱系爭協議書），決定由被告以6680萬元買受原告二人就系爭不動產所有權應有部分各4分之1及○○襪坊、襪家商行持股比例各4分之1，而終止合夥關係。

嗣原告二人於102年12月9日將系爭不動產應有部分移轉登記予被告，並於同年月12日完成系爭不動產及該二商行之點交，兩造間合夥關係遂於102 年12月12日正式終止。

因前揭交易金額不包括兩造終止合夥關係前之該二商行未結算之盈餘及租金，惟被告於合夥關係終止後，拒絕與原告二人結算○○襪坊、襪家商行之損益，更拒絕給付原告二人102年12月12日前之應得租金各154萬5834元、應得合夥盈餘各209萬2052 元，爰依據合夥及租賃法律關係（依原告主張內容，尚有主張租賃法律關係為請求權基礎，詳後述），訴請（訴之聲明）被告應給付原告陳贈文、蔡秀如各363萬7886 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、系爭協議書所約定之買賣標的，包括系爭不動產應有部分及系爭合夥股權二項，兩造並未就該二項標的之價金分別為約定，故被告給付買賣價金6680萬元，與原告將系爭不動產應有部分及系爭合夥股權讓與給被告，互為對待給付關係，則於被告支付價金，及原告移交系爭不動產應有部分、系爭合夥股權之前，兩造間之合夥關係仍存在，本件既然是在 102年12月12日，被告完成價金交付、原告完成系爭不動產應有部分及系爭合夥股權之交付，則系爭合夥股權買賣之完成日（即合夥終止日）應為102年12月12日，而非簽訂協議書之101年12月4日。

三、原告二人於簽訂協議書當時分文未取，豈有可能答應於簽署協議書時即終止兩造間之合夥契約？實則，兩造於該協議書簽訂當日，並未有立即終止合夥契約之合意，殆無疑義。

四、陳贈文於101年12月4日簽訂系爭協議書後，將該二商行之遙控器交付店長許佩怡，係供其於翌日開店之用，但重要錢櫃鑰匙及後門進出鑰匙則未交付之。

嗣被告於同年月21日將該二商行鐵門之鑰匙及遙控器交還謝慧玲，並同意另赴銀行開立共同帳戶，指派店長執行之，日後將該二商行之每日營收存入該帳戶。

謝慧玲於系爭協議書簽訂後之翌日，曾將系爭二家商行員工之當月薪水15萬2000元交付店長許佩怡，並於同年月14日入店查帳，並取得店長許佩怡、店員張文秀共同具名簽認之每日營業額對帳單。

嗣原告先後於102 年1月1日及1月9日入店查帳，並取得店長許佩怡提供之部分收據。

依據上開各情，足證兩造未於101年12月4日終止合夥關係。

五、證人沈明欣草擬系爭協議書前，未向原告二人表明其為被告委任之執業律師，祇稱伊不太會寫這合約，先拿張紙簡單寫一下讓你們簽，並略述系爭房地、店舖買賣內容及過程，詳細內容等到代書那裡討論後再簽訂正式合約，並討論付款方式等語後，寫下該協議書交兩造簽名。

原告二人當時因未收取分文價金，及付款方式、合夥盈餘分配、店內庫存物品清點方式等諸多細節尚未討論，沈明欣為取信於原告二人，乃稱「買賣完成是到代書處討論後，簽訂正式合約及付完全部價金」，並當場擬訂協議書第8條「於本件買賣完成後，上述○○、襪家等二家商行之經營概與乙方（指原告）無關…。」

等語。

可見該協議書祇為系爭買賣之預約，如屬正式買賣契約，沈明欣逕可於該協議書註明「至甲方指定之代書合同辦理上述不動產買賣公契約及繳款事宜」。

豈料證人沈明欣於另案所有權移轉登記訴訟作證時，竟為附和被告之證詞，證稱「系爭合夥終止日為101年12月4日簽署協議書當日」云云，其證詞自屬偏頗而不足採信。

系爭協議書既為預約性質，被告僅能請求原告履行簽訂買賣本約之義務，不得逕以該協議書主張權利，則兩造合夥關係終止日自非被告抗辯之101年12月4日或102年2月11日。

六、原告接到訴外人地政士彭淑敏101年12月7日之手機簡訊通知時，認為被告逕行要求辦理系爭不動產所有權移轉登記，核與兩造協議書約定不符，原告遂主張撤銷該協議，且因被告拒絕協商，並提起另案所有權移轉登記之訴訟，導致系爭不動產遲至102年12月9日方完成所有權移轉登記，顯然系爭不動產所有權移轉登記之遲延，係可歸責於被告，則合夥關係終止日應為102年12月12日，且原告亦得請求至102年12月11日止之租金。

七、兩造合夥關係終止日為102 年12月12日，以此結算，原告二人得受分配101年4月16日至102 年12月11日之合夥盈餘各為209萬2052元，101年12月1日至102年12月11日之房租各為154萬5834元。

八、退步言之，按兩造依據另案所有權移轉登記判決之實際履行時間2月又11日為計算，系爭不動產所有權應可在102年2月22日完成，則兩造合夥關係終止日為102 年2月22日，以此結算，原告二人得受分配101年4月16日至102年2月21日之合夥盈餘各為159萬6193元，101年12月1日至102 年2月22日之房租各為34萬8215元。

九、縱認兩造係於101年12月4日即終止合夥關係，因原告二人每月各應受分配之盈餘為10萬6250元。

又兩造祇結算該二商行至101年4月15日止之盈餘並分配之，該二商行於同年4 月16日以後之盈餘尚未會算及分配，故被告應給付原告二人 101年4月16日至101年12月3日之盈餘各80萬5886元（計算式：10萬6250元/月×7月＝74萬3750元；

10萬6250元/月÷30日＝3542元；

3542元×18日＝6萬2136元，74萬3750元＋6萬2136元＝80萬5886元）。

因兩造迄未結算101 年11月份收支明細帳，致原告有合夥債務4590元及合夥收入7萬569元未列入合夥財產計算範圍，該二筆收支金額自應由兩造按出資比例分配之，經分配後，兩造應各自分攤債務2295元及應受分配 3萬5285元。

故原告二人就該二商行於101年12月4日合夥關係終止時之應受分配盈餘各為82萬2381元（計算式：〈161萬1772元－2295＋3萬5285元＝164萬4762〉÷2＝82萬2381元）。

另原告依其二人所有系爭不動產持分比例，每月可受分配租金為各12萬5000元，則原告二人尚得請求被告給付101年12月1日至101年12月4日之租金各1萬6667元（計算式：12萬5000元/月÷30日×4＝1萬6666.6元，元以下4捨5入）。

合計被告亦應給付原告二人各83萬9048元。

十、縱認合夥關係於101年12月4日終止，就合夥結算及租金收益分攤，應以同一日為計算基準，始屬公平，然被告所列合夥財產結算基準日為101年12月3日，所列合夥債務結算基準日為101年12月24日，二者基準顯不一致。

被告未將101年12月24日多匯給廠商蔡秋娟之1萬3310 元列為合夥收入。

系爭合夥之電話費、水電費均係由被告兆豐銀行9344號帳戶扣繳，然關於101年5月30日至102年4月28日之支出，被告未將之列入合夥債務，即謂合夥盈餘為179萬5410元，亦屬有誤。

參、被告則抗辯稱：

一、系爭不動產為兩造共有，應有部分原告二人各為4分之1，被告為2分之1。

兩造原在上開不動產上合夥經營「○○襪坊」、「襪家商行」（即系爭合夥），其中「○○襪坊」登記在陳贈文名下、「襪家商行」登記在被告名下，二家商行之股權，原告二人各為4分之1，被告為2分之1。

兩造約定合夥使用系爭不動產之每月租金為50萬元，由原告二人各收取12萬5000元、被告收取25萬元。

嗣兩造於101年12月4日簽訂協議書，原告二人同意將系爭不動產之應有部分及系爭合夥股權，均全部出售移轉予被告，並約定於本件買賣完成後，上述○○、襪家二家商行之經營概與原告二人無關，而兩造既非約定系爭不動產所有權移轉登記完成方屬買賣完成，亦非約定於買賣價金全部給付完畢方屬買賣完成，且依據參與協議、草擬及做成協議書之證人沈明欣律師於本協議所衍生之另案所有權移轉登記等事件中之證詞，可知兩造就○○襪坊、襪家商行係在101年12月4日簽訂協議書時，即已合意終止合夥關係，原告訴請被告給付合夥盈餘及租金，即均為無理由，爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、系爭協議書中關於時程之約定為第2、4、11條，其中第2條、第4條銀行貸款、第11條係就不動產所有權移轉及價金支付之協議。

至於協議書第4條有關陳贈文須於被告指定之期限內配合辦理○○襪坊之營利事業變更事宜，係就營業商號辦理變更手續所為之約定。

故關於合夥係何時終止乙節，於協議書中並未再有任何約定，足證兩造係以簽訂協議書之當日即為合意終止合夥契約。

再依系爭議書第5條之約定，被告若未能依雙方日後於代書簽訂之買賣契約約定期限內付款時，原告得主張以原先之出價額買受被告原有不動產持分及合夥股權，並接手繼續經營二商行，亦足佐證兩造於簽訂協議書當日即合意終止合夥關係，否則豈有原告接手被告繼續經營商行之可言。

三、依原告所提出之101 年12月21日錄音內容，被告在談話中所提及之存證信函內容，係指被告在此次對話前1日即101年12月20日所發送與原告之宜蘭29支局148 號存證信函，被告於該存證信函中業已明確表明「於101年12月4日已取得商行之全部權利，爾後該二商行之費用及盈餘由被告自行負責，被告將不再與原告二人結算」，被告既已於前1 日為該等表示，自不可能於翌日同意就101年12月4日以後之帳款再與原告開立共同帳戶。

實則，依據原告所提出之101年12月21日、24 日錄音內容及被告所發存證信函內容，被告所謂開立共同帳戶，係指就101年12月4日以前之帳款開立共同帳戶，以作為101年12月4日以前帳款收支之用，根本不是為了101 年12月4日以後之帳款開立共同帳戶。

故原告主張合夥係在102年12月12日終止云云，並非事實。

四、兩造在101年12月4日合意終止合夥契約時，合夥財產結算結果：

（一）兩造執有之合夥款項合計為325萬5200元：1、被告執有部分合計為188萬6192元：（1）101年4月至101年11月15日前，在被告兆豐銀行9344號帳戶 內之盈餘179萬8792元。

（2）102年12月3日店長許珮怡交付之當日營收款8萬7400元。

2、原告二人執有部分合計為136萬9008元：（1）101年11月16日至101年12月2日店長許珮怡交付之營收款14 4萬9400元，扣除支付薪資15萬1015元，尚餘129萬8385 元 。

（2）原告二人執有兆豐銀行羅東分行、戶名○○襪坊、帳號000 00000000號帳戶內之存款餘額7萬623元。

（二）兩造清償合夥於101年12月3日前所負債務合計為145萬9790元：1、被告以現金及匯款支付145萬5200元。

2、原告支付擺設衣架210元、樹德公司帽子貨款2100元、淑女帽 貨款2040元、防滑膠帶240元，合計為4590元。

（三）被告執有合夥款項188萬6192元，清償合夥債務145萬5200元剩餘43萬992元。

原告二人執有合夥款項136萬9008元，清償合夥債務4590元，剩餘136萬4418 元。

故本件合夥可分配盈餘為179萬5410元（43萬992元＋136萬4418 元），被告應分配一半即89萬7705元，扣除被告現持有之43萬992元後，尚不足46萬6713 元。

而原告二人應分配89萬7705元，然原告二人現持有136萬4418元後，多出46萬6713 元。

因此，就盈餘分配部分，原告二人尚應給付被告46萬6713元。

五、被告於簽訂系爭協議書後，即依據協議書第2、11 條約定，於七日內之101 年12月10日備妥2000萬元，並攜帶身分證、印章、房地契、貸款資料以備辦理不動產所有權移轉登記事宜，此由證人彭淑敏於另案所有權移轉登記等事件中之證詞即明，倘原告依前開協議書所約定之時程誠信履行，則關於不動產部分之所有權移轉登記，被告於101年12月4日後七日即可完成所有權移轉登記，並於2個月內即103年2 月11日前完成尾款交付，然係因原告毀約，以致被告需提起另案所有權移轉登記之訴訟，原告於敗訴後，方於102年12月9日完成系爭不動產所有權移轉登記，顯然系爭不動產所有權移轉之遲於完成，係因可歸責於原告之刻意毀約行為所致，自難將遲延所生之不利益歸於被告，原告二人至多僅能請求自 101年12月1日至102年2月11日（即2月又11天），總計59萬8214元之租金、【（25萬元×2＝50萬元）＋（25萬元 ÷28×11＝9萬8214元）＝59萬8214元】。

原告請求至102年12月11日之租金，顯有違誠信原則，自不可採。

六、茲以原告二人應給付被告之合夥利潤46萬6713元，與被告應給付原告二人之租金59萬8214元為抵銷後，被告應給付原告二人13萬1501元，原告二人各取得一半即6萬5751元（13萬1501元÷2＝65751元，元以下四捨五入）。

七、被告所列之合夥債務皆是101年12月3日前之債務，只是清償日期在後而已。

被告支付給廠商蔡秋娟是至101 年11月之貨款5萬7300元，原告所提出的進出貨憑證只到101年10月12日的4萬3990元，倘若合夥未積欠5萬7300元，被告豈有多付款之理。

被告是以101 年11月15日時，在被告兆豐銀行9344號帳戶內之179萬8792元做為合夥盈餘計算之基準，在101年11月15日前之合夥水電費、電話費均已繳清，至於101年11月16日至101年12月3 日之水電費、電話費雖未列計，但不影響結算結果。

肆、兩造不爭執之事項（見本院卷第173、168至170、175至 178、219頁）：

一、坐落宜蘭縣羅東○○段000○000○000○000地號土地，原係兩造共有之土地，被告應有部分均為2分之1，原告陳贈文及謝慧玲應有部分均各為4分之1。

另宜蘭縣○○○○段000○0000 ○號建物（按：即門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路00○00號房屋），亦係兩造共有之建物，被告應有部分均為2分之1，原告陳贈文及謝慧玲之應有部分均各為4分之1。

二、兩造原先在前開不動產上合夥經營○○襪坊、襪家商行，其中○○襪坊登記在原告陳贈文名下，襪家商行則登記在被告名下。

前開合夥之股份，原告陳贈文、謝慧玲之股份各為 4分之1，被告之股份各為2分之1。

三、兩造於101年12月4日簽訂協議書，雙方協議由原告二人以6680萬元將前開一所列的不動產持分及兩家商行的股權出售予被告，協議書的內容如本院卷第16頁所示。

四、兩造於合夥經營○○襪坊、襪家商行二家商行時，自99年 6月起每日營收之現金款項係由店長許佩怡和張文秀對帳後，經兩造確認月結算額後，於支付貨款、薪水、房租後的餘額存入被告在兆豐國際商業銀行羅東分行之第00000000000 號存款帳戶。

至於房租部分則以50萬元計算，兩造各取得25萬元。

五、兩造於101年5月7日自前開帳戶領取510萬元作為前一年之盈餘分配後，合夥盈餘僅剩8萬1663元。

而同年4月份（即4月16日至5月15日）之盈餘於101年5月28日存入帳戶，金額為15萬4980元；

同年5月份之盈餘於101年6月25日結算透支7萬8300元；

同年6月份之盈餘於101年7月26日存入帳戶，金額為7萬4130元；

同年7月份之盈餘於101年8 月20日存入帳戶，金額為5萬1483元；

同年8月份之盈餘於101年9月20日存入帳戶，金額為61萬6990元；

同年9月份之盈餘於101年10月24日存入帳戶，金額為23萬410元；

同年10月份之盈餘於101年11月23日存入帳戶，金額為31萬6533元（即10月16日至11月15日之盈餘），總計由101年4月至10月之利潤，依前開存摺所示為179萬8792元，兩造尚未結算及分配。

六、兩造合夥存續期間之擺設衣架210元、帽子貨款2100 元、淑女帽貨款2040元及店內用防滑膠帶240元，合計4590 元已由原告支付，此部分屬合夥債務，應由合夥資產清償，兩造就此部分各應分攤2295元。

七、兩造合夥期間所使用之兆豐國際商業銀行羅東分行之○○襪坊00000000000號活期存款帳戶迄103年6 月23日之存款餘額為7萬623元，此部分應列為兩造合夥存續期間之收入而屬合夥之財產。

八、○○襪坊每日營收之金額於101年12月2日以前係由原告收取，自101年11月16日至101年12月2日間之收入金額合計為144萬9400元，原告謝慧玲自該收入額中提出其中15萬1015元作為支付薪資之用，剩餘之金額為129萬8385 元。

又○○襪坊每日營收之金額自同年12月3日起，即由被告收取之。

九、兩造對於卷內原告所提出錄音譯文內容的形式上真正不爭執。

伍、本件經整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第173、174頁）：

一、原告二人依據合夥法律關係，訴請被告分別給付原告二人101年4月16日至102年12月11日之未分配盈餘各209萬2052元，是否有理由？

二、原告二人依據租賃契約（原告雖主張係依據合夥法律關係，然原告主張之原因事實內容，其本意係指合夥期間及終止合夥後之被告，向渠等租用系爭不動產，應付租金予伊，故其請求依據應係指租賃契約法律關係，爰逕予更正），訴請被告分別給付原告二人101年12月1日至102 年12月11日之房屋租金各154萬5834元，是否有理由？

陸、就上開爭點，本院判斷如下：

一、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；

分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第667條1項、第676條、第677條第1項定有明文。

本件情形，原告主張「宜蘭縣羅東○○段000○000○000○000地號土地及宜蘭縣○○○○段000○0000○號建物（即門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路00○00號），係兩造共有之不動產（即系爭不動產），被告應有部分均為2 分之1，原告陳贈文及謝慧玲之應有部分均各為4分之1 。

兩造自90年4 月起合夥經營○○襪坊，營利事業登記名義人為原告陳贈文，合夥股份即分配損益之成數為原告陳贈文、謝慧玲各為4分之1，被告為2分之1；

95年12月起合夥經營襪家商行，營利事業登記名義人為被告，合夥股份即分配損益之成數為原告陳贈文、謝慧玲各為4分之1，被告為2分之1。

○○襪坊、襪家商行之營業地點則在兩造所共有之前揭不動產上，由合夥承租上開不動產，並約定每月租金為50萬元，租金依應有部分比例，由被告取得2分之1即25萬元，原告陳贈文及謝慧玲各取得4分之1即12萬5000元。

兩造於101年12月4日達成協議，由被告以6680萬元買受原告二人就上開房地所有權應有部分各4分之1 及○○襪坊、襪家商行持股比例各4分之1 ，但該金額不包括兩造終止合夥關係前之該二商行未結算之盈餘。」

等情，有系爭協議書、○○襪坊營利事業登記證、襪家商行營利事業登記證在卷可稽（見羅調卷第11、12頁，本院卷第16頁），並為兩造所不爭執，自堪認定屬實。

至於原告另主張「兩造間合夥關係於102 年12月12日才因股權完成轉讓而正式終止，原告二人尚得領取101年4月16日起至102年12月11日間之盈餘各209萬2052元，原告自得依據合夥法律關係，請求被告將上開盈餘如數給付給原告二人。」

云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：

（一）關於兩造間合夥股權讓與生效時點，即合夥股份集中一人而使合夥終止之時點，亦即原告二人所得請求轉讓股權前盈餘之計算時點，原告主張「係102年12月12日、或102年2月22日」云云，被告則抗辯「係101 年12月4日」等語。

就此項爭議，兩造所同意參與系爭協議書內容磋商，並代為執筆寫下系爭協議書內容（即兩造合意內容）之律師沈明欣，已在兩造另訴之本院102 年度重訴字第12號所有權移轉登記事件中，結證：系爭協議書是我寫的，是經過商量，依據兩造意思寫的，就我的認知，雙方就買賣標的及價金都已經達成合意了，所以這是本約；

協議當天，陳贈文曾表示兄妹二人難道沒辦法再繼續合夥經營商行，蔡秀如表示雙方之前就曾經因經營問題發生爭執，所以就不要再繼續合夥，陳贈如就說如果分割後還各自賣襪子等同惡性競爭，不如看是由誰單獨經營，所以才會從本來要討論分割，談到後來兩方各自出價來購買對方關於房子、土地的所有權持分，及○○襪坊、襪家商行的股權；

系爭協議書第8條所謂「本件買賣完成後」，依我的理解是雙方101年12月4 日把協議書寫好；

當天比價時，有約定未得標者要退出經營，在整個過程中是雙方非常在意的部分；

簽完協議書後，陳贈文要離開商行時還特別把店裡的鑰匙或遙控器交給該店的一名女性員工，而且還表示賣給自己人總比賣給外人好，還交代該名女性員工以後要好好的經營等情明確，此有本院102 年度重訴字第12號所有權移轉登記事件102年5月22日言詞辯論筆錄（見本院卷第19至22頁），並據本院調閱上開事件卷宗查明屬實。

而參諸系爭協議書第8條確實約定「於本件買賣完成後，上述○○、襪家等二家商行之經營概與乙方無關，乙方不得為任何干涉之行為。」

等旨，堪認兩造所合意之○○襪坊、襪家商行股權讓與生效之時點，應即為101年12月4日簽訂協議書當日，即於101年12月4日即發生合夥股份集中一人而使合夥終止之效力，則原告二人所得請求轉讓股權前盈餘之計算時點應係101年12月4日無訛。

原告徒以「陳贈文於101 年12月4 日簽訂系爭協議書後，將該二商行之遙控器交付店長許佩怡，係供其於翌日開店之用，但重要錢櫃鑰匙及後門進出鑰匙則未交付之，證人之證詞係附和偏頗被告之詞，不足採信。」

云云，否認證人證詞之真實性，尚非可採。

（二）至於兩造所簽署系爭協議書之買賣標的，雖然是包括系爭不動產所有權之讓與及系爭合夥股權之讓與二者，然於兩造簽署系爭協議書時，雙方就買賣標的及價金已經達成合意，買賣契約即已生效，至於不動產所權之移轉，係因涉及不動產登記之法定要件，故兩造於系爭協議書第2條約定「雙方同意於七日內至甲方指定之代書（地政士）會同辦理上述不動產之買賣合約及付款方式簽約事宜。」

等旨，則關於不動產所權移轉之生效時點，自應視兩造依法完成所有權移轉登記之日而定。

而參諸民法第667條至第699條合夥一節規定，關於合夥股權之讓與，並未規定必須踐行登記或其他法定程式，始得發生合夥股權讓與之效力，亦即除非兩造別有約定，否則合夥股權之讓與，應於達成讓與合意時，即發生股權移轉之效力。

以本件情形而言，關於系爭合夥股權之讓與，僅於系爭協議書第4條約定陳贈文應在被告指定之期限內，完成登記於其名下之「○○襪坊」之營利事業變更登記而已，除此之外並無再特別約定合夥股權讓與之生效時點，則於兩造簽訂系爭協議書當日，系爭股權之讓與即已發生效力。

更何況，系爭協議書第5條已明白約定「甲方（即被告）若未能依雙方日後於代書簽訂之買賣契約約定之期限內付款時，乙方（即原告二人）有權要求甲方依未付之款項加倍賠償，或要求甲方以當初乙方之標價即6500萬1 元將甲方原擁有之上述不動產及股權出售與乙方，由乙方接手經營原合夥事業。」

等旨，即約明被告日後若未能依約付款，原告二人得主張以原出價額反過來購買被告原有之合夥股權，且由原告二人接手繼續經營該二商行。

依此約定觀之，倘若股權轉讓生效日並非協議書當日，則何來被告違約未付款時，原告二人以原出價額購買被告原有之合夥股權並由原告二人「接手」繼續經營該二商行之可言？因此，依照上開約定內容，益足以佐證兩造確實係合意以簽訂協議書之當日即為股權轉讓生效日，而不是以買賣價金給付日或不動產所有權移轉日做為股權轉讓之生效日。

是以原告主張「系爭協議書之買賣標的包括系爭不動產應有部分及系爭合夥股權二項，兩造並未就該二項標的之價金分別加以約定，於被告支付全部價金及原告移交房地、商行之前，兩造間之合夥關係仍存在。

原告於簽訂協議書當時分文未取，豈有可能答應於簽署協議書時即終止兩造間之合夥契約。

系爭協議書屬預約性質，並非正式買賣契約，被告僅能請求原告履行簽訂買賣本約之義務，不得逕以該協議書主張權利。

兩造係於102 年12月12日完成價金交付及房地所有權移轉登記，則合夥股權讓與生效日為102 年12月12日。

退步言之，依據另案所有權移轉登記判決之實際履行時間2 月又11日為計算，系爭不動產所有權應可在102年2月22日完成，則合夥股權讓與生效日亦應為102年2月22日。」

云云，均非可採。

（三）原告雖另主張「被告於同年月21日將二商行鐵門之鑰匙及遙控器交還謝慧玲，並同意另赴銀行開立共同帳戶，指派店長執行之，日後將該二商行之每日營收存入該帳戶。

謝慧玲於系爭協議書簽訂後之翌日，曾將系爭二家商行員工之當月薪水15萬2000元交付店長許佩怡，並於101年12月14日、102年1月1日及1月9日入店查帳，取得店員具名簽認之每日營業額對帳單及收據。

依據上開各情，足證兩造未於101年12月4日終止合夥關係。」

云云，並提出原告謝慧玲與被告101 年12月21日談話之錄音譯文、收支帳款計算表、收據為證（見本院卷第32至38、110 頁），然上情已為被告所否認，且查譯文中僅稱「拿鎖匙」，並未指出係何處之鎖匙，原告主張「指拿系爭二商店之鎖匙」，已然無據。

又譯文中雖稱「開立共同帳戶」等語，然被告在此之前已提及「存證信函」一事，而此所謂之存證信函係指被告於對話前日101 年12月20日所寄送予原告之宜蘭29支局148 號存證信函之事實，亦據被告提出上開存證信為證（見本院卷第50、51頁），且被告於該存證信函中業已明確表明「於101年12月4日已取得商行之全部權利，爾後該二商行之費用及盈餘由被告自行負責，被告將不再與原告二人結算」等旨，則被告豈有可能於翌日同意就101 年12月4 日以後之帳款再與原告開立共同帳戶之理？實則，於兩造簽署系爭協議書之前，關於合夥兩間商行之帳款，本即已開立前述之相關帳戶供存提之用，苟系爭股權之讓與並非在101年12月4日生效，兩造只須沿用之前的帳戶即可，何須再重新開立帳戶供合夥使用？事實上，綜觀原告所提出101 年12月21日錄音譯文內容全文，原告謝慧玲與被告在對話中，曾分別提及「帳清一清」（蔡）、「我們把它放在公帳，然後來結清」（謝）、「看什們時候再去開共同帳戶」（謝）、「好、可以，看是兩個人到時再結帳」（蔡）、「你今天出來結這個帳款」（蔡）」等情，再參酌前揭存證信函內容，顯難認定對話中所稱「開立共同帳戶」，係意在供101年12月4日以後合夥二商行之帳款盈餘存提而開立之用。

至於謝慧玲於簽署系爭協議書之翌日雖曾將二商行員工之當月薪水15萬1015元交付店長許佩怡，然原告二人本執有101年12月4日前未結算之合夥財產超過136萬9008 元（詳後述），則由謝慧玲支付上開薪資之事實，亦無法得出系爭合夥股權未在101年12月4日轉讓終止之結論。

又原告於簽署系爭協議書後，雖取得店員所製作之收支帳款計算表、收據，然原告先前即為合夥商店之經營者，與店員本屬熟識，原告究竟以何種原因、何種方式取得上開文件並不明確，且縱然原告以「入內查帳」為由而取得，所查的帳目也可以是簽署系爭協議書前的帳目，並無法得出系爭合夥股權未在101年12月4日轉讓終止之結論。

因此，原告前揭主張均非可採。

（四）兩造所合意之系爭合夥股權讓與生效之時點，為101 年12月4 日簽訂系爭協議書當日，原告二人所得請求轉讓合夥股權前盈餘之計算時點為101年12月4日之事實，業經認定在前，又兩造於101年12月4日前之合夥盈餘分配，只結算及分配至101年4月15日止，自101年4月16日起，至股權讓與生效前一日101年12月3日間之盈餘尚未節算及分配等事實，乃為兩造所不爭執（見本院卷第88、111 頁），則原告二人所得請求者，僅為101年4月16日至101年12月3日間之系爭合夥盈餘。

（五）而於101年12月3日時，兩造合夥財產結算結果為：甲、兩造執有之合夥款項合計為325萬5200元：1、被告執有部分合計為188萬6192元：（1）101年4月至101年11月15日前，在被告兆豐銀行9344號帳戶 內之盈餘179萬8792元。

（2）102年12月3日店長許珮怡交付之當日營收款8萬7400元。

2、原告二人執有部分合計為136萬90008元：（1）101年11月16日至101年12月2日店長許珮怡交付之營收款14 4萬9400元，扣除支付薪資15萬1015元，尚餘129萬8385 元 。

（2）原告二人執有兆豐銀行羅東分行、戶名○○襪坊、帳號000 00000000號帳戶內之存款餘額7萬623元。

乙、兩造清償合夥於101年12月3 日前所負債務合計為145萬9790元：1、被告以現金及匯款支付145萬5200元。

2、原告支付擺設衣架210元、樹德公司帽子貨款2100元、淑女帽 貨款2040元、防滑膠帶240元，合計為4590元。

丙、被告執有合夥款項188萬6192元，清償合夥債務145萬5200元剩餘43萬992元。

原告二人執有合夥款項136萬9008元，清償合夥債務4590元，剩餘136萬4418 元。

故本件合夥可分配盈餘為179萬5410元（43萬992元＋136萬4418 元），被告應分配一半即89萬7705元，扣除被告現持有之43萬992 元後，尚不足46萬6713元。

而原告二人應分配89萬7705元，然原告二人現持有136萬4418元後，多出46萬6713 元。

因此，就盈餘分配部分，原告二人尚應給付被告46萬6713元等事實，已據被告提出應收帳款簡要表、收入傳票、收款憑單、對帳單、請款單、帳款明細表、估價單、出貨單、銷貨單、匯款申請書、銷售資料明細表、證明書為證（見本院卷第55至83、222 頁）及原告提出收支帳款計算表、收據、發票為證（見本院卷第32至34、110頁），並有兆豐銀行羅東分行00000000000號帳戶交易明細可佐（見本院卷第120至121頁），而經核算結果，上開數據並無違誤，自屬可採。

原告主張「縱認兩造係於101年12月4日即終止合夥關係，自101年4月16日至101年12月3日止，原告二人應受分配之盈餘各為82萬2381元。

」云云，自不足採。

（六）至於原告雖另主張「縱認合夥關係是在101年12月4日終止，就合夥結算即應以該日為計算基準。

被告所列合夥財產、合夥債務之結算基準不一致。

被告未將101 年12月24日多匯給廠商蔡秋娟之1萬3310 元列為合夥收入。

系爭合夥之電話費、水電費均係由被告在兆豐銀行羅東分行第00000000000號帳戶扣繳，然關於101年5月30日至102年4 月28日之支出，被告未將之列入合夥債務，即謂合夥盈餘為179萬5410 元，亦屬有誤。」

云云，然查，被告所列之合夥債務皆是101年12月3日前之債務，只是清償日期在後之事實，有前揭應收帳款簡要表、收入傳票、收款憑單、對帳單、請款單、帳款明細表、估價單、出貨單、銷貨單、匯款申請書、銷售資料明細表、證明書等為證，是以原告主張「被告所列之結算基準顯不一致」云云，自非可採。

又原告所提出廠商進出貨數量明細表（見本院卷第109 頁）係記載算至101年10月12日為止，蔡秋娟之貨款為4萬3990元（見本院卷第101、109頁），然被告係於101 年12月24日支付貨款5萬7300 元予蔡秋娟（見本院第82頁匯款聲請書），倘若合夥未積欠廠商蔡秋娟5萬7300 元，被告豈有多付款之理，是以被告抗辯「所支付的是算至101 年11月之貨款」乙節，應屬可採。

至於原告主張「被告未將 101年12月24日多匯給廠商蔡秋娟之1萬3310 元列為合夥收入。」

云云，則尚難採認為真實。

又被告是以101 年11月15日時，在被告兆豐銀行9344號帳戶內之179萬8792 元做為合夥盈餘計算之基準，在101 年11月15日前之合夥水電費、電話費均已繳清，至於101 年11月16日至101年12月3日之水電費、電話費縱然於結算時雖未加以列計，然上述費用本屬兩造各自應負擔二分之一之債務，並應以被告兆豐銀行9344號帳戶內之款項為清償，則依前揭計算式，未予列計之結算結果，對於原告二人並無不利。

是以原告主張「合夥之電話費、水電費均係由豐銀行9344號帳戶扣繳，關於101年5月30日至102年4月28日之支出，被告未將之列入合夥債務，即謂合夥盈餘為179萬5410元，亦屬有誤。

」云云，亦非可採。

（七）綜上所述，兩造合夥股權讓與於101年12月4日生效後，經結算結果，原告二人尚應給付盈餘46萬6713元予被告。

二、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定明文。

本件情形，原告主張「系爭不動產為兩造共有，被告應有部分均為 2分之1，陳贈文及謝慧玲之應有部分均各為4分之1。

兩造自90年4月起合夥經營○○襪坊，合夥股份即分配損益之成數為原告陳贈文、謝慧玲各為4分之1，被告為2分之1；

95年12月起合夥經營襪家商行，合夥股份即分配損益之成數為原告陳贈文、謝慧玲各為4分之1，被告為2分之1。

系爭合夥之營業地點在系爭不動產上，由系爭合夥承租系爭不動產，並約定每月租金為50萬元，租金依應有部分比例，由被告取得2 分之1即25萬元，陳贈文及謝慧玲各取得4分之1即12萬5000 元。

兩造於101年12月4日達成協議，由被告以6680萬元買受原告二人就系爭不動產之所有權應有部分各4分之1及系爭合夥之持股比例各4分之1，但該金額不包括完成房地所有權移轉登記前之未付租金。」

等情，為兩造所不爭執，自堪認定屬實。

至於原告所另主張「兩造間係於102 年12月12日才完成房地所有權移轉登記，原告二人尚可領取101年12月1日起至102年12月11日間之租金各154萬5834元。

原告自得依據合夥法律關係（本意應係依據租賃契約法律關係，詳前述），請求被告將上開租金如數給付給原告二人。」

云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：

（一）兩造於101年12月4日簽訂系爭協議書，由被告向原告二人買受系爭不動產所有權後，最終係於102年12月9日始完成所有權移轉登記，並於102 年12月12日完成價金交付；

兩造於102年12月12日前之租金分配，只結算及分配至101年11月，自101年12月1日起之租金尚未結算及分配等事實，乃為兩造所不爭執（見本院卷第129、144、177 頁），並有土地及建物買賣移轉契約書、支票、本票、存款憑條為證（見本院卷第161至165頁）。

然依據系爭協議書第2條「雙方同意於七日內至甲方（即被告）指定之代書（地政士）會同辦理上述不動產之買賣合約及付款方式簽約事宜。」

、第11條「雙方同意於乙方（即原告二人）將上述不動產過戶至甲方名下時，甲方至少須支付乙方買賣價金2000萬元，且甲方須於代書處簽約後二個月內將本買賣價金全數付清。」

約定，倘兩造依上開約定時程誠信履約，則關於系爭不動產之所有權移轉登記及價金交付至遲於 102年2月11日前即可完成（即7日加上2個月）。

（二）查被告於101 年12月10日即備妥2000萬元，並攜帶身分證、印章、房地契、貸款資料等文件，準備辦理系爭不動產所有權移轉登記之事實，已據證人即受託辦理移轉登記之地政士彭淑敏於本院102 年度重訴字第12號所有權移轉登記事件中證述：蔡秀如在101 年12月10日到我事務所要委託我辦理移轉，並提出一張協議書，蔡小姐說協議好了，付錢就要過戶，蔡秀如有拿存摺、身分證、印章來，還有房地契及貸款資料，蔡秀如還說12月10日來就要付2000萬；

蔡秀如在101年12月7日就來找我了，當日我就簡訊給陳贈文請他在101 年12月10日來事務所辦理過戶事宜，但陳贈文回覆說有事無法到場，後來陳贈文及謝慧玲曾到我的事務所說協議內容是他們沒有想清楚簽的等情綦詳（見本院卷第17至19頁所附102 年度重訴字第12號所有權移轉登記事件102年5月22日言詞辯論筆錄），且原告二人亦坦認「原告接到彭淑敏101年12月7日之手機簡訊通知，要求原告至該事務所辦理系爭房地所有權移轉登記。」

等情在卷（見本院卷第153頁），顯然被告已經依照系爭協議書第11條約定備妥2000 萬元之價金欲給付給原告二人，並通知原告二人依約辦理所有權移轉登記。

因此，倘若原告二人依約履行，於渠等收受該價金後，即應將系爭不動產所有權移轉登記給被告，則被告至遲在102年2月11日前即可取得系爭不動產之全部所有權，原告二人自無權利取得 102年2月12日以後之租金。

（三）然系爭不動產所有權竟遲至102年12月9日始完成移轉登記（價金交付為102 年12月12日），核其原因純係原告二人於101年12月4日簽署系爭協議書後，即以系爭協議書屬預約性質，被告不得依協議書請求、簽署系爭協議書屬意思表示錯誤，主張撤銷該意思表示、簽署系爭協議書係被告施用詐術，主張撤銷該意思表示、簽署系爭協議書係因急迫輕率無經驗，主張撤銷該意思表示、系爭協議書內容侵害工作權，應屬無效為意思表示等為由，毀約而拒不履行，迨至被告對於原告二人，向本院提起102年度重訴字第12 號所有權移轉登記訴訟，並獲得勝訴確定判決後，原告二人始於102年12月9日完成系爭不動產之所有權轉登記等事實，已據本院調閱上開所有權移轉登記事件卷宗查明屬實，顯然系爭不動產所有權移轉登記未能於102年2月11日前完成，實係可歸責原告二人之刻意藉詞毀約事由，則因遲延移轉登記所生之不利益，自不應歸由被告負擔，始符誠信原則。

換言之，原告二人僅能取得101年12月1日至102年2月11日之租金，以每月租金50萬元、原告二人每月共取得25萬元租金為計算，原告二人總計僅能請求被告給付59萬8214元租金【（25萬元×2＝50萬元）＋（25萬元÷28×11＝9萬8214元）＝59萬8214元】。

（四）從而，原告主張「被告逕要求原告辦理所有權移轉登記，核與兩造協議書約定不符，原告主張意思表示錯誤、撤銷該協議，且因被告拒絕協商，並提起另案所有權移轉登記之訴訟，導致系爭不動產遲至102 年12月12日方完成所有權移轉登記及價金支付，顯然系爭不動產所有權移轉登記之遲延，係可歸責於被告，原告二人自得請求至102 年12月11日止之租金，各為154萬5834 元。

退步言之，以兩造依據所有權移轉登記判決之實際履行時間2月又11 日為計算，系爭不動產所有權應可在102年2月22日完成，以此計算原告二人得請求101年12月1日至102年2月22日之房租各為34萬8215元。」

云云，均非可採。

三、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。

查被告應給付原告二人總計59萬8214元租金；

原告二人總計應給付被告合夥盈餘46萬6713元等事實，業經認定在前，顯然兩造互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，且依債之性質並非不能抵銷，兩造亦無不得抵銷之特則被告抗辯以其所負債務，與原告二人所負債務，互為抵銷，於法屬有據，則經抵銷後，被告尚應給付原告二人總計13萬1501元之租金，原告二人各取得一半即6萬5751元（13萬1501元÷2＝65751元，元以下四捨五入）。

四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。

被告經原告二人起訴請求給付上開6萬5751 元而未為給付，原告二人自得依上開規定，請求被告加付遲延利息。

從而，原告二人請求被告各應給付伊6萬5751元及自起訴狀繕本送達被告之翌日，即103年4月26 日（見羅調卷第31頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。

柒、綜上所述，原告二人依據合夥及租賃法律關係，訴請被告各給付伊6萬5751元及均自103年4 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

至於原告二人逾前揭應准許部分之請求，則為無理由，應予駁回。

本判決原告二人勝訴部分，原告二人雖陳明願供擔保而為假執行之聲請，然因所命被告給付之金額合計未逾50萬元，爰逕依職權為假執行之宣告，並依被告聲請宣告被告預供擔保得免為假執行。

至於原告二人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
民事庭法 官 劉家祥
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 高雪琴