臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,105,再易,3,20161005,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度再易字第3號
再審原告 吳英玉
訴訟代理人 蔡宗隆律師
再審被告 吳定豐
上列當事人間遷讓房屋事件，再審原告對於中華民國105年4月29日本院102年度簡上字第30號確定判決提起再審，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

壹、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

查本院102年度簡上字第30號確定判決（下稱原確定判決）於民國105年4月29日宣示，判決正本並於105年5月5日送達予再審原告，有送達證書可稽，再審原告於105年6月3日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。

貳、再審意旨略以：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審原因：

一、原確定判決第8至9頁中（第四(一)之1、2點），就再原審原告所提訴外人吳顏𤆬治簽立之證明書（私文書）得否推定為真正乙節，首先以再審被告就該私文書上吳顏𤆬治之印文、指印及簽名之真正有所爭執；

繼以再審原告就上開印文、指印及簽名之真正並未舉證證明；

末以上開證明書上之見證人並非公證人等為由，而認定上開證明書不得推定為真正而不具形式上之證據力，從而再參最高法院41年台上字第971號判例意旨，該證明書自亦無實質的證據力，並不得為再審原告有利之認定。

惟依最高法院28年上字第10號判例意旨，如私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印，當事人無爭執，或雖有爭執但經舉證人證明者，仍非不得推定為真正。

上開證明書係於95年3月9日（即本案起訴約6年前）做成，而該證明書上之見證人「包漢銘律師」適為再審原告於本案一審所委任之律師，其既已於本案一審審理時向法院陳明上開證明書上之印文、指印及簽名確係由吳顏𤆬治親自為之，再審原告已為舉證證明，原審自應就上開證明書得否依再審原告所舉證據推定為真正進行認定，並更應依再審原告於本案一審委任律師即上開證明書之見證人所為陳述，而為上開證明書得推定為真正之認定。

惟原審就此不察而於原確定判決中表示「再審原告就此部分事實並未提出任何證據以資證明」，原審就「上開證明書得否依據民事訴訟法第358條第1項規定推定為真正」之認定，顯然違反最高法院28年上字第10號判例之意旨。

故原確定判決就此部分顯有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之情形。

二、原確定判決中引用最高法院103年度台上字第2241號判決意旨，認定系爭338號房屋既係未辦理建物第一次所有權登記之房屋，而該房屋買受人又僅取得系爭338號房屋之事實上處分權，自不得依據民法第767條規定行使物上請求權。

上開認定雖非無據，然查「…未辦保存登記之建物，無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，但受讓人所取得之事實上處分權，除此之外，較之所有權人之各項使用、收益、處分權能，實屬無異，則基於保障人民財產權之意旨，受讓事實上處分權人就所有權人所具有之排除他人干涉權能、亦有類推適用必要，否則無以保障受讓人之財產法益，如放任他人不當干涉，實有害社會交易秩序及經濟發展。

從而民法第767條第1項…規定，於取得事實上處分權人亦得類推適用。」

，臺灣高等法院101年度上字第285號判決亦有明文。

原審未察上情，即率而為再審原告主張買受系爭338號房屋，至多僅取得該房屋之事實上處分權而已，自不得行使民法第767條之物上請求權云云，不僅其認定所依據之「判決」並非原審法院所得適用之「法規」；

縱認該「判決」形式上得作為原審判決之依據，該判決實質上亦與人民財產權之保障有違。

故原確定判決就此部分顯有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之情形。

三、原確定判決核有前揭適用法規顯有錯誤之情事，原審確定判決顯難維持，爰依法提起再審，請准為再審之審判，並求為：本院102年度簡上字第30號確定判決廢棄；

前開廢棄部分，再審被告應將再審原告所有門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路0段000號房屋，如確定判決附圖所示編號A部分，面積89.23平方公尺返還再審原告；

再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）23萬3120元及自101年12月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

再審被告應自102年1月1日起至返還上開房屋之日止，每月給付再審原告3萬8866元。

參、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

次按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。

惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就其取捨證據所確定之事實，適用法規顯然不合法律之規定或與司法院尚有效之大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，若在學說或判決上之法律見解諸說併存，尚無法律之規定、最高法院之有效判例、大法官會議之有效解釋可據者，即不得指為適用法規錯誤，且亦不包括認定事實不當、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。

亦即事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周、判決不備理由或理由矛盾，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人仍不得據以提起再審之訴（參見最高法院高法院57年台上字第1091號、63年台再字第67號、63年台上字第880號、64年台再字第140號、71年台再字第210號判例意旨及同院90年度台再字第27號、85年度台聲字第255號、81年度台再字第145號、80年度台再字第20號判決意旨）。

肆、再審原告雖以前揭貳、一所載事由，主張「原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之情形。

」云云，然查：

一、關於「再審原告所舉訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書，是否得推定為真正、是否具有形式上及實質上證據力。」

乙節，原確定判決已依其調查卷內全部證據資料之結果，認定「上開證明書屬私文書，再審被告已否認其上吳顏𤆬治印文、指印、簽名之真實性，而再審原告並未能舉證證明吳顏𤆬治確有蓋章、捺印、簽名於其上。」

之事實，進而適用民事訴訟法第357條、第358條第1項規定及最高法院28年上字第10號、41年台上字第971號判例意旨，而做出「該證明書無從推定為真正，該證明書並不具形式上及實質上證據力。」

之結論（參見原確定決判書第8至9頁）。

而從原確定判決就其取捨證據所確定「上開證明書屬私文書，再審被告已否認其上吳顏𤆬治之印文、指印、簽名之真實性，而再審原告並未能舉證證明吳顏𤆬治確有蓋章、捺印、簽名於其上。」

等事實觀之，顯然原確定判決適用法規並無不合於民事訴訟法第357條「私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限。」

、第358條第1項「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」

規定及最高法院28年上字第10號判例意旨「民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用」、最高法院41年台上字第971號判例意旨「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言」之情形，難認有何違反最高法院28年上字第10號判例意旨之適用法規顯有錯誤之情形。

是以再審原告所持前揭貳、一所載之再審事由，要與適用法規顯有錯誤之再審事由未符，其主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無理由。

二、至於再審原告雖主張「證明書上之見證人包漢銘律師為再審原告一審所委任之律師，其已於一審審理時向法院陳明上開證明書上之印文、指印及簽名確係由吳顏𤆬治親自為之，即不得謂被上訴人就上開印文、指印及簽名之真正並未提出任何證據以資證明。」

云云，然再審原告上開主張縱然屬實，亦屬原確定判決漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形，究與適用法規顯有錯誤有別。

況且，經核閱原確定判決之一、二審全卷資料，可知：（一）再審原告係於102年1月11日始向一審承審法院提出「訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書」作為證據（編號為原證六，見本院101年度宜簡字142號卷二第39頁），然針對「訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書」，再審被告已於一審102年3月13日言詞辯論時，否認其上吳顏𤆬治簽章之真實性，並抗辯該證明書係屬偽造（見本院101年度宜簡字142號卷二第116頁）。

嗣於一審102年4月10日言詞辯論時，再審被告要求就「95年的證明書是否為包律師所簽，是否可以請問包律師？」乙事，詢問再審原告一審訴訟代理人亦為該證明書上所載見證人之包漢銘律師，經承審法官詢問「是否列為本案證據？」後，包漢銘律師即答稱「不列為本案證據」（見本院101年度宜簡字142號卷二第145頁）。

嗣後於一審審理過程中，再審原告即未再就「訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書」之真實性為任何之舉證，且包漢銘律師於一審審理之過程中，亦從未表明「係親眼見證吳顏𤆬治在上開證明書上為簽名及用印」等旨，一審判決對於再審原告所捨棄之「訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書」證據亦未為任何之評價或論述。

（二）再審原告係於103年11月18日在向二審承審法院提出之答辯三狀中，始再次提及「訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書」乙事（見本院102年度簡上字30號卷一第173頁），嗣於104年5月21日二審準備程序期日，承審法官向再審原告確認其真意是否要在二審援引「訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書」作為證據，經再審原告確認要重新援引上開證明書作為證據後，再審被告即表示否認其上吳顏𤆬治簽章之真實性，並抗辯該證明書係屬偽造（見本院102年度簡上字30號卷三第182至183頁）。

嗣後於二審審理過程中，再審原告除提出該證明書之原本供承審法院核對是否卷附影本相符外（見本院102年度簡上字30號卷四第59頁），並未再就「訴外人吳顏𤆬治所簽立之證明書」之真實性為任何之舉證，且未曾聲請傳喚包漢銘律師以證明「其係親眼見證吳顏𤆬治在上開證明書上為簽名及用印」之事實，包漢銘律師亦未曾在二審審理之過程中，向承審法院表明「係親眼見證吳顏𤆬治在上開證明書上為簽名及用印」等旨。

依此，足見再審原告所為「證明書上之見證人包漢銘律師為再審原告一審所委任之律師，其已於一審審理時向法院陳明上開證明書上之印文、指印及簽名確係由吳顏𤆬治親自為之。」

之主張云云，顯與原確定判決之一、二審全卷資料不符，自屬無稽。

是以再審原告所持前揭貳、一所載之再審事由，要與適用法規顯有錯誤之再審事由未符，其主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無理由。

伍、再審原告雖以前揭貳、二所載事由，主張「原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之情形。

」云云，然查：關於「未辦保存登記之建物之事實上處分權人，是否可以適用或類推適用民法第767條之規定」，在現今學說或判決上之法律見解不一、諸說併存，並無法律規定、最高法院有效判例或大法官會議有效解釋可據，此觀原確定判決所引最高法院103年度台上字第2241號判決意旨採取「按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條第一項定有明文。

又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第七百六十七條第一項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地。

原審以被上訴人為系爭未辦理保存登記房屋之買受人，有取得該建物之事實上處分權，得類推適用前揭物上請求權規定，請求上訴人返還系爭建物一樓部分，於法自有違誤。

上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。」

之見解，然再審原告所舉臺灣高等法院101年度上字第285號判決則採「按未辦保存登記之建物，無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，但受讓人所取得之事實上處分權，除此之外，較之所有權人之各項使用、收益、處分權能，實屬無異，則基於保障人民財產權之意旨，受讓事實上處分權人就所有權人所具有之排除他人干涉權能，亦有類推適用必要，否則無以保障受讓人之財產法益，如放任他人不當干涉，實有害社會交易秩序及經濟發展。

從而民法第767條第1項：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之所有權排除干涉規定，於取得事實上處分權人亦得類推適用。」

之見解即明（最高法院103年度台上字第2241號事件之原審即為臺灣高等法院101年度上字第285號事件，是以臺灣高等法院101年度上字第285號事件所採上開法律見解，已為前揭最高法院判決所不採，參見卷附之上開二判決書。

）。

因此，原確定判決採取「未辦理保存登記房屋之買受人，雖取得該違章建築之事實上處分權，惟該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地。」

之見解，自不得指為有何適用法規顯有錯誤之情形。

是以再審原告所持前揭貳、二所載之再審事由，要與適用法規顯有錯誤之再審事由未符，其主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，顯無理由。

陸、綜上所述，本件再審之訴，顯無再審理由，爰依民事訴訟法第502條第2項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

柒、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
民事庭審判長法 官 鄧晴馨
法 官 游欣怡
法 官 劉家祥
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 劉慈萱