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臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度原訴字第14號
原 告 陳衛連
訴訟代理人 許宏迪律師
被 告 長運倉儲通運股份有限公司
特別代理人 葉啟弘
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於中華民國106年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有如附表一所示不動產以附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人；
本法關於法定代理之規定，於法人之代表人準用之。
民事訴訟法第51條第1項、第52條定有明文。
經查，本件被告長運倉儲通運股份有限公司法定代理人林寬仁已於民國96年8月3日死亡，而該公司其他董事林智化已於95年8月23日死亡、董事吳明忠則具狀表示無受選任之意願，有林寬仁、林智化之戶籍謄本及公司變更登記事項卡、吳明忠提出民事陳述意見狀附卷可稽（見本院卷第30、49、25頁，106年度聲字第18號卷第44頁），致公司陷於無法定代理人之狀況，為免延滯將來訴訟程序，原告遂依民事訴訟法第51條第1項規定，聲請法院選任被告公司之監察人葉啟弘為被告之特別代理人，本院業於106年7月7日以106年度聲字第18號裁定選任葉啟弘為本件被告之特別代理人，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告之父陳永德於民國82年、83年間向訴外人日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛公司）及被告長運倉儲通運股份有限公司借款（下稱系爭借款），並原告之父以所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地），設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。
而原告已清償系爭借款，且訴外人日盛公司已於103年2月24日發給原告債務清償證明書影本，並已向宜蘭縣羅東地政事務所辦理抵押權塗銷登記，惟向被告寄發信件申請發給債務清償證明書及配合辦理抵押權塗銷登記，而查無此人遭退回。
查系爭抵押擔保債權已清償，其債權已不存在，則依抵押權從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
次按，縱系爭抵押權擔保之債權存在，惟迄今已罹逾時效，查系爭抵押權所擔保債權，約定存續期間自83年11月15日至84年1月30日止，而系爭抵押權所擔保之債權其請求權時效最長應自所載存續期間末日之84年1月30日起算，依民法第125條請求權時效規定，至99年1月30日已屆滿15年，且無時效中斷或不完成之事由，是以系爭抵押權所擔保債權已於99年1月31日罹於15年之請求權時效，即其請求權已因時效完成而消滅。
又被告於系爭抵押權所擔保之債權於99年1月31日消滅時效完成後，在五年內之104年1月31日前，亦未行使其抵押權，則依據民法第880條規定，系爭抵押權已歸於消滅。
茲因於系爭抵押權歸於消滅後，被告迄未將系爭抵押權登記予以塗銷，以致系爭土地上現仍存有系爭抵押權之登記，已損及原告所有權之完整性，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權之登記，以排除對原告所有權之妨害。
為此，爰依民法第767條第1項所有權法律關係，請求塗銷系爭抵押權設定登記。
並聲明如主文第一項所示
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張為如附表一所示系爭不動產之所有權人，上開不動產上有原告之前手即其父陳永德設定如附表二所示之抵押權予被告，業據原告提出系爭不動產土地登記謄本及經本院調閱系爭抵押權登記資料為證（見本院卷第6、71-76頁），自堪信為真實。
原告以其業已清償被告上開抵押權所擔保之債權為由，請求依民法第767條第1項中段規定之法律關係，請求判決被告應塗銷上開抵押權登記。
被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出答辯或聲明。
本院判斷如下：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。
故當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。
本件原告主張其所有系爭不動產上之抵押權所擔保之被告與原告之父陳永德間之抵押債權不存在，被告等人對於原告主張之事實已於相當時期受合法通知，而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，即視同自認，準此自堪信原告之主張為真實。
㈡次按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」民法第307條定有明文。
被告於原告所有系爭不動產上設定之系爭抵押權，定有存續期間即83年11月15日起至84年1月30日止，其期間已屆滿，無既存之擔保債權存在，已如前述，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，將來確定亦不會再發生債權，則抵押權確定後所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦應隨同消滅。
另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。
原告所有系爭不動產上之系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則該抵押權消滅而未經塗銷，自已妨害原告之所有權。
從而，原告基於所有權人之地位，並依上開規定之法律關係，請求被告塗銷系爭不動產抵押權之設定登記，自屬有據。
四、從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權關係不存在，抵押權業已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係，請求被告塗銷如主文第1項所示之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事庭 法 官 陳雪玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 黃敏翠
附表一：
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│所有權人：陳衛連 │ │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ │
│ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │
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│１│宜蘭縣│南澳鄉 │南澳一│ │628 │建│291.34 │全部***1分之1 │重測前為南澳段153地號 │
│ │ │ │段 │ │ │ │ │*** │ │
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附表二：
┌────────┬──────────────────┐
│登記日期 │83年12月5日 │
├────────┼──────────────────┤
│收件字號 │羅字第26086號 │
├────────┼──────────────────┤
│登記原因 │設定 │
├────────┼──────────────────┤
│擔保地號 │即如附表一所示者 │
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│權利標的 │所有權 │
├────────┼──────────────────┤
│設定權利範圍 │全部***1 分之1 *** │
├────────┼──────────────────┤
│權利人 │長運倉儲通運股份有限公司 │
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│債務人及債務額比│陳永德 │
│例 │ │
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│設定義務人 │陳永德 │
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│債權額比例 │全部***1 分之1 *** │
├────────┼──────────────────┤
│擔保債權總金額 │新臺幣81 萬元 │
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│存續期間 │自民國83年11月15日至84年1月30日 │
├────────┼──────────────────┤
│清償日期 │依照各個契約約定 │
├────────┼──────────────────┤
│利息 │無 │
├────────┼──────────────────┤
│遲延利息 │無 │
├────────┼──────────────────┤
│違約金 │無 │
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