臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,105,簡上,15,20170510,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度簡上字第15號
上 訴 人 達固營造有限公司
即 被 告
法定代理人 鄭達三
訴訟代理人 賴成維律師
被 上訴人 楷鉅企業有限公司
即 原 告
法定代理人 余水束
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年12月30日宜蘭簡易庭104年度宜簡字第138號第一審判決提起上訴，本院於106 年4 月26日言詞辯論終結，並判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國101年間因承包新北市舊校舍整建第二期工程，並於101年12月5日將其中施工地點為新北市海山國小，施工項目為拆除老舊校舍範圍之榕樹，移植至金山栽種之部分工程（下稱系爭工程）轉包予被上訴人承作，並約定每棵植栽之移植費用為新臺幣（下同）15,500元，實作實算，施工內容則是由被上訴人負責將植栽頭根部包覆，並載往金山、礦港、萬里焿仔坪或淡水新市鎮栽種，另關於怪手挖掘樹頭根部則由上訴人委請怪手司機開挖根部，以方便被上訴人包覆根部，並載往他地栽種。

而關於移植樹種之枝葉修剪工作，則係由上訴人所聘工人指示被上訴人如何為之，此部分被上訴人並未參與或承包。

然被上訴人已於102年3月及103年7、8月間分別依約將43棵及10棵之樹木移植完成，但上訴人尚分別有101,125元之保留款及195,300元工程款，共計296,425元未給付，經被上訴人請款，上訴人均置知不理，爰依承攬之法律關係提起本件訴訟。

並聲明：上訴人應給付被上訴人265,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、上訴人則以：被上訴人承包系爭工程之內容，係以移植為主要內容，故挖掘根部自屬為達移植樹木之目的不可或缺之行為，且修剪樹冠亦係為避免樹木在移植過程中，其枝葉無法汲取營養，致樹木受有不良影響，是挖掘根部及修剪樹冠皆屬移植樹木之程序，而為被上訴人承包系爭工程之內容。

然被上訴人於進行系爭工程時，因執行工作不當，將所移植之樹木過度修剪，且未經新北市農業局核准即自行移植樹木，致上訴人因此遭新北市農業局裁處二次各8 萬元之罰鍰，並對上訴人分別求償101,620元及113,966元，可見被上訴人並未盡善良管理人之注意義務，致使承攬工作未完成，而有過失，應負不完全給付之責，上訴人並得以已繳納之16萬元罰鍰，就尚未給付予被上訴人之保留款及工程款共計296,425元部分主張抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人252,786 元，及自104 年6 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息。

上訴人僅就原審不採抵銷抗辯部分不服提起上訴，聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人逾92,786元，及自104年6月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分及假執行宣告均廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（至於被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴，已告確定）。

四、兩造不爭執之事項（見本院簡上卷第81頁、第103 頁背面）：㈠兩造對於彼此所提出的書證形式真正不爭執。

㈡兩造於101 年12月5 日訂立工程名稱為老舊校舍第二期工程，施工內容為拆除老舊校舍範圍之榕樹，移植至金山栽種，工程內容除將榕樹移植外，尚須將榕樹根部包覆及樹枝修剪，每棵榕樹包括移植、樹枝修剪、樹根包覆之費用為15,500元，共計53棵。

㈢被上訴人於102 年2 月間共移植43棵榕樹，103 年7 、8 月共移植10棵榕樹。

㈣上訴人於103 年7 月25日、103 年8 月12日因過度修剪樹木等原因，遭新北市政府農業局分別裁處8 萬元。

㈤上訴人業已將上開16萬元罰鍰繳清完畢。

㈥上訴人就被上訴人於102 年2 月間所移植之榕樹費用尚有101,125 元未給付，就被上訴人於103 年7 、8 月間所移植之榕樹費用尚有164,300 元未給付。

五、上訴人抗辯被上訴人於進行系爭工程時，因執行工作不當，將所移植之樹木過度修剪，且未經新北市農業局核准即自行移植樹木，致上訴人因此遭新北市農業局裁處二次各8 萬元之罰鍰，該16萬元自得與被上訴人請求工程款抵銷等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

故本件爭執事項為：㈠上開裁罰16萬元部分，是否可歸責於被上訴人？㈡上訴人主張該16萬元與工程款抵銷，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠查上訴人因系爭工程，分別於103 年7 月25日、103 年8 月12日遭新北市政府農業局以北農景字第103321183321號、第103 32185791號函各裁罰8萬元等情，為兩造所不爭執，並有上開新北市政府農業局函文附卷可參（見原審卷第28頁、第30頁）。

據新北市政府農業局上開函文分別記載：「貴公司未依原核定之移植計畫書施作，過度修剪樹木，依『新北市樹木保護自治條例』相關規定，處以罰鍰新臺幣8萬元整…違規內容：行為人將10株榕樹樹冠過度修剪，顯未依移植計畫書內容施作，不僅破壞原有良好樹形，且有礙樹木生存，經本局於103年5月26日辦理現勘，查證屬實。」

、「貴公司未經本局核定移植改善計畫報告，逕自移植新北市海山國民小學14株樹木，且未依原核定之移植計畫書施作，過度修剪樹木，顯有礙其生存，依『新北市樹木保護自治條例』相關規定，處以罰鍰新臺幣8萬元整…違規內容：行為人將10株榕樹樹冠過度修剪，顯未依移植計畫書內容施作，不僅破壞原有良好樹形，且有礙樹木生存，經板橋區公所於103年5月26日辦理現勘，查證屬實，業以103年7月25日北農景字第1033218332號函請求賠償在案，惟行為人未經本局核准樹木移植作業改善計畫報告，逕自移植12株榕樹及2株木棉，且過度修剪、破壞原有樹型、造成傷口有撕裂傷、樹皮剝落、且支架未妥善綁設，亦未做好樹木保護措施，顯有礙其生存，經本局於103年7月28日辦理現勘，查證屬實」等語，可知新北市農業局對上訴人第一次裁罰原因，係上訴人「未依原核定之移植計畫書施作，過度修剪樹木」，至第二次裁罰原因，則係上訴人「未經新北市農業局核定移植改善計畫報告，即逕自移植樹木，且未依原核定之移植計畫書施作，過度修剪樹木」。

㈡上訴人抗辯被上訴人承包系爭工程，應有修剪及移植樹木之專業知識，且上訴人業已將樹木移植計畫書交予被上訴人閱覽，故罰鍰16萬元部分應可歸責於被上訴人云云。

然查，上訴人於原審審理時自承：「（問：被上訴人承攬上訴人位於新北市海山國小老舊校舍榕樹移植、樹根包覆及樹枝修剪之工程期間為何？）施作日期是由我們通知被上訴人施作沒錯。」

等語（見原審卷第65頁），可知何時進場施工係由上訴人決定，則前開第二次裁罰關於「上訴人未經新北市農業局核定移植改善計畫報告，即逕自移植樹木」乙節，自不得歸責於被上訴人。

另上訴人於原審時曾稱：「（問：樹枝是否需要修剪是何人決定？）樹枝修剪是被上訴人自行決定，並非上訴人人員指揮被上訴人修剪。」

（見原審卷第66頁）、「（問：上開樹木移植計畫書是何人提供給新北市板橋區海山國民小學？）依上開計畫所載，應該是上訴人公司提出的。

（問：【提示原審卷第93頁、第94頁並告以要旨】被上訴人施作本件工程時，上訴人是否有提示該部分之施工要領給被上訴人看？）這部分不清楚。

（問：是否將本件移植、修剪及包覆樹木應以何方式為之，告知被上訴人令其施作？）上訴人並未派人指示被上訴人如何移植、修剪及包覆樹木。

（問：既然上訴人應依施工要領移植、修剪及包覆樹木，為何未派人指示被上訴人應依該施工要領施作？）不清楚。」

等語（見原審卷第115頁至第116頁）。

可知上訴人於原審時係稱樹枝修剪乃全權交由被上訴人自行決定，上訴人並未指派人員指示被上訴人應如何施作，亦不清楚是否有將樹木移植計畫書交予被上訴人等語。

則上訴人於上訴時再辯稱，其委由證人陳國輝將樹木移植計畫書交予被上訴人閱覽，並指示被上訴人應按該計畫書執行云云，前後所述明顯不符，已難採信。

㈢再者，證人陳國輝到庭固證稱：我當時係擔任上訴人公司品管人員，我有請被上訴人過來出報價單，再簽核給上訴人，兩造價錢談好就簽約，之後我負責文書之類工作，監工部分我是把移植計劃書及契約書交給被上訴人，請他按照計劃書及契約內容做移植云云。

惟細繹證人陳國輝證述過程，本院僅詢問：「證人有無於現場指揮被上訴人按照計劃書及契約書內容移植？」然證人陳國輝除回答：「基本上不會，大概會在之前討論要移植到什麼位置」等語外，另接續稱：「至於裁剪部分企劃書裡面都有。」

本院復質之證人陳國輝：「（問：怎麼知道法官要問你裁剪部分？）之前在海山國小擔任監工時，就因為裁剪部分被樹保聯盟抗議過。

（問：就算抗議過，也不代表兩造間爭執就是裁剪部分，我都還沒問裁剪部分，你就回答？）去年因為海山學校的盧主任有打電話給我，他問我說裁剪部分好像兩造公司有在爭執，有提到有罰鍰部分。

（問：本件有可能問工程款給付或有瑕疵的問題，你怎麼那麼肯定，法院傳你來就是要問裁剪的事？）我們以前工程做的慣例，被罰鍰就會轉嫁給小包。

…（問：你從上訴人公司離職多久？）去年10月中旬（問：離職之後，有無跟上訴人公司聯繫？）離職之後我自己創辦公司，業務上有往來。

（問：法官問你離職之後有無跟上訴人公司相關人員有事實上聯繫，不是問你跟上訴人公司有無業務上往來？）我選擇不回答。」

等語（見本院簡上卷第66頁背面至第67頁）。

可知證人陳國輝於本院尚未詢問樹枝裁剪、罰鍰之前，即證稱「其有將移植計劃書交給被上訴人」、「裁剪部分計劃書裡面都有」等不利於被上訴人證詞，亦拒絕回答於離職後是否與上訴人公司人員有事實上聯繫之問題，且表示：「我們以前工程做的慣例，被罰鍰就會轉嫁給小包」等語，核其證詞已有偏頗上訴人之情形：再考量證人陳國輝於系爭工程施作時，係受僱於上訴人，擔任該工程之品管及監工人員，倘罰鍰無法轉嫁予被上訴人，證人陳國輝難認無監工不實之責，故自難僅憑其前開證詞，即為不利於被上訴人之認定。

準此，上訴人抗辯證人陳國輝有將樹木移植計畫書交予被上訴人，並指示被上訴人應按計畫書內容施作云云，舉證則有未足，不足憑採。

㈣依卷附被上訴人公司變更登記表所示（見本院簡上卷第88頁），被上訴人公司營業內容並無「植栽、園藝」等項目，則上訴人抗辯被上訴人既承包系爭工程，自應具備修剪及移植樹木之專業云云，已難採信。

況且，系爭工程樹木移植計畫書係上訴人所製作，提供予海山國小交由新北市農業局核定通過，則上訴人應明知系爭工程之樹木修剪及移植之工序，應依該計畫書「施工要領」為之，然上訴人並未能舉證證明，其於被上訴人進行修剪及移植樹木前，有提示該計畫書予被上訴人，或於施工中有要求被上訴人應依計畫書內容施作，則上訴人事後因系爭工程「未依原核定之移植計畫書施作」，而遭到新北市農業局之裁罰，自不可歸責於被上訴人。

故上訴人抗辯被上訴人應負不完全給付之責，需賠償上訴人16萬元云云，應不可採。

末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。

故債務抵銷以雙方當事人互負債務為必備之條件，然上訴人對被上訴人既無不完全給付之損害賠償債權存在，自不得對被上訴人主張抵銷。

六、綜上，被上訴人依兩造承攬契約，請求上訴人給付252,786元，及自104 年6 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

上訴人提起上訴，抗辯其遭新北市農業局罰鍰16萬元得與前開款項抵銷云云，為無理由，要難准許。

原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決命上訴人給付被上訴人逾92,786元及遲延利息等部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事庭審判長法 官 蔡仁昭
法 官 張軒豪
法 官 游欣怡
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 邱美龍