臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,107,訴,194,20200324,6

臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第194號
原 告 游紀忠

訴訟代理人 謝亞哲律師
追加原告 游尚豪
游文華
游曉子
謝易晉
溫素屘
游朝煌

游秀鈴
游林素梅
游玉華
游佩華
黃美華

謝朝慶

謝文集
謝易峰

游吳幸子
游木倉
游倉仁
游淑惠
游金鑾
被 告 游俊雄
游俊益
石游色琴
林游阿美
上一被告之
特別代理人 林志昌
被 告 歐游來有

游冬美
游萬月
游麗玉
上列當事人間塗銷地上權事件，本院於民國109年2月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。

又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴。

同法第56條之1第1項亦有明定。

另按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

而其承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

同法第168條、第175條亦定有明文。

本件原告主張其為宜蘭縣○○市○○○段000地號（土地重測前為宜蘭段坤門小段280地號，下稱系爭土地）共有人，另系爭土地設定有如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）係為被告之被繼承人游茂生所有，因系爭地上權設定目的已不存在，故備位聲明依民法第833條之1之規定，請求終止系爭地上權暨塗銷地上權登記。

因訴訟標的對於系爭土地全體共有人，在法律上有合一確定之必要，經本院於民國108年1月17日裁定命系爭土地其他共有人游尚豪、游文華、游曉子、謝易晉、游文清、溫素屘、游朝煌、游秀鈴、游林素梅、游玉華、游佩華、黃美華、謝朝慶、謝文集、謝易峰，應於7日內具狀追加為原告，逾期視為已一同起訴，因上開追加原告均逾期未為追加，故視為已與原告一同起訴，又其中游文清於起訴後之民國108年6月5日死亡，故原告於108年6月28日以民事陳報四狀聲明由游文清之繼承人即游吳幸子、游木倉、游倉仁、游淑惠、游金鑾承受訴訟，核與前述規定相符，亦應准許。

二、追加原告游尚豪、游文華、游曉子、謝易晉、溫素屘、游朝煌、游秀鈴、游林素梅、游玉華、游佩華、黃美華、謝朝慶、謝文集、謝易峰、游吳幸子、游木倉、游倉仁、游淑惠、游金鑾及被告游俊雄、游俊益、石游色琴、林游阿美、歐游來有、游冬美、游萬月、游麗玉經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告游紀忠之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告游紀忠起訴主張：

（一）先位之訴部分：系爭土地原為游洽德所有，於38年間游茂生申請在系爭土地設定系爭地上權，嗣於43年1月28日游洽德將系爭土地以買賣為由，移轉土地所有權予游景賢等二人，於62年4月30日經共有物分割，系爭土地所有權歸游景賢一人所有。

次查，系爭地上權係由游茂生於38年間單獨申請設定，於他項權利登記聲請書上，僅有游茂生用印蓋章，證明書據欄位雖記有契約書貳份，卻未見有任何地上權設定契約文件可資查證，無法得知所有權人與地上權人之間是否確有地上權契約之事實。

又游茂生於38年間申請設定地上權，未能證明其與系爭土地之所有權人有設定地上權合意之存在（即登記原因存在）的文件。

因此系爭地上權設定過程不符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件，故系爭地上權登記係屬無效。

因此，游茂生所為之單獨申請系爭地上權設定登記，既有前述無效之原因，宜蘭縣宜蘭地政事務所竟仍准予登記，顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行使。

則原告依民法第767條第1項中段之規定並本於繼承之法律關係，訴請被告應將系爭地上權予以塗銷。

並以先位聲明請求：被告應將系爭地上權之登記予以塗銷。

（二）備位之訴部分：退步言，若本院審認系爭地上權成立之目的仍有存續之必要，然查，系爭地上權於土地登記資料上載為不定期限，且存續迄今已將近70年，目前系爭土地上已無任何建物，此等情形已與當初設定地上權之目的並不相符，又系爭地上權之多數共有人亦表示同意塗銷系爭地上權，而沒有佔有、使用系爭土地之意願，上述情形應足認原本設定之目的不復存在，倘若使系爭地上權無限期存續，此顯非立法意旨所樂見。

是衡酌上述等情考量系爭地上權成立背景、使用目的、經濟效用、社會機能等，應認系爭地上權之目的業已完成，原告自得依民法第833條之1請求鈞院終止系爭地上權，為此，原告請求被告於辦理繼承登記後，並依民法第833條之1及767條第1項中段之規定，請求終止地上權並予以塗銷，並以備位聲明請求：（一）被告應將被繼承人游茂生坐落於系爭土地上之系爭地上權辦理繼承登記。

（二）被告應將系爭地上權之登記予以終止後塗銷。

二、追加原告部分：

（一）追加原告游吳幸子雖未於最後之言詞辯論期日到場，然據之前到院陳稱同意原告所述。

（二）追加原告游尚豪、游文華、游曉子、謝易晉、溫素屘、游朝煌、游秀鈴、游林素梅、游玉華、游佩華、黃美華、謝朝慶、謝文集、謝易峰、游木倉、游倉仁、游淑惠、游金鑾未曾到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

三、被告則以：

（一）被告游俊雄、石游色琴、歐游來有、游冬美、游萬月、游麗玉雖未於最後言詞辯論期日到場，但據其前到場陳稱：同意原告之請求。

（二）被告游俊益、林游阿美未曾於言詞辯論時到場，亦未提出任何書狀或陳述。

四、得心證之理由：

（一）原告起訴主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上設定有系爭地上權登記，而原登記地上權人游茂生業已死亡，被告皆為地上權人游茂生之繼承人，並因繼承關係而繼受系爭地上權，且尚未辦理繼承登記等情，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本及異動引索、舊式土地登記簿、他項權利登記聲請書、現場照片、游茂生之除戶謄本及其全體繼承人戶籍謄本、繼承系統表為證，自堪信為真實。

（二）按35年10月2日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地登記規則均指35年10月2日公布施行之規範）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。

但土地增值稅，應由權利人代納之」。

同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。

前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。

依上開規定，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。

另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。

此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。

再按臺灣省政府於38年11月10日訂頒臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項，其第1項規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。」

。

依上開應行注意事項之規定，單獨聲請辦理地上權登記時，所應提繳之保證書固限於鄉鎮區公所之保證書，並應提出繳納租金之憑證，惟依前述當時施行之土地登記規則第17條、第32條第1項之規定，單獨聲請辦理土地登記時並不以提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證為限，僅需由權利人陳明理由，填具保證書，並取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書即可，兩者規定容有出入。

惟應行注意事項係臺灣省政府頒布之行政命令，並非基於法律之授權，而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故應行注意事項應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1項規定適用之效力。

是以縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與應行注意事項所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院88年台上字第3006號判決意旨參照）。

惟依土地登記規則第17條之規定，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書，而單獨聲請辦理地上權登記，已如前述。

故本件地上權登記是否具有無效之原因，自應視其聲請登記是否符合當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項之規定，亦即其與土地所有權人間確有地上權設定之合意，且因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，以為認定。

（三）經查，系爭地上權於申請登記時，僅有訴外人游茂生之蓋印，而屬單獨聲請登記之情形，此有登記聲請書在卷可稽（見本院卷一第221頁），自堪認為真實。

而訴外人游茂生雖提出建物平面圖、房屋登記保證書、房屋證明書、他項權利登記聲請書向地政機關單獨為系爭地上權設定登記之聲請，然依當時里長林再立所出具之房屋證明書所載：「右建物（按指游茂生為所有權人之建物）確實是游茂生所有也拾年前對于游洽德租用次今這回依照規定欲申請建物登記因與土地所有權人等相商未決不能申請地上權設定登記恐誤登記期日故此備文呈請敬祈証明」（見本院卷一第227-229頁），故依該證明書之內容所示，已可知當時系爭土地之所有權人並不同意與游茂生間之地上權設定，而不願辦理系爭地上權之登記，依此證明書實可證明當時之土地所有權人與游茂生間並無地上權設定之合意，則揆諸前揭說明，游茂生單獨所為系爭地上權登記之聲請，即與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意，且因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記」之要件不相符合。

從而，原告主張游茂生所為之系爭地上權登記有無效之原因，核屬有據。

（四）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，應由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴；

且被繼承人如生前已負有塗銷土地登記之義務，且其土地登記如尚未辦理繼承登記，可逕行請求其繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，而無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要，但遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體繼承人（最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參照）。

查游茂生業已於87年7月13日死亡，且其單獨所為如附表之地上權登記尚未由其繼承人辦理繼承登記，此有除戶戶籍謄本及土地登記謄本在卷可稽，而上開地上權登記自始即存有無效之原因，游茂生生前即負有塗銷之義務，則依前揭說明，原告請求被告塗銷如附表所示之系爭地上權登記，即屬有據，應予准許。

（五）原告主張之先位聲明既屬有理由，其備位聲明即無審酌之必要，附此敘明。

五、綜上所述，被告之被繼承人游茂生所為之單獨聲請地上權設定登記，既有前述無效之原因，則原告依民法第767條第1項中段，訴請被告應將如附表所示之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，並此說明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
民事庭 法 官 鄭貽馨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 廖文瑜


附表：
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─────┐
│土地標示：
│
│宜蘭縣○○市○○○段000地號
│
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─────┤
│地上權
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│收件年期：民國38年
│
│字號：宜蘭字第002060號
│
│登記日期：民國39年9月1日
│
│登記原因：設定
│
│權利人：游茂生
│
│權利範圍：全部1分之1
│
│存續期間：不定期限
│
│地租：空白
│
│權利標的：所有權
│
│設定權利範圍：72.99平方公尺
│
│證明書字號：---字第000523號
│
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─────┘