- 主文
- 事實及理由
- 壹、程序部分
- 一、按「當事人死亡者,訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其
- 二、又「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係,雖移轉於第三人,
- 三、按「訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
- 四、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴,如其中
- 貳、實體部分
- 一、原告主張:原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地(即
- 二、被告則以:林天本與系爭土地之原地主林新等7人均為林氏
- 三、本院之判斷:
- (一)原告主張其為系爭土地之共有人之一,系爭土地現設定有系
- (二)系爭地上權是否為無效,原告得否請求塗銷:
- (三)被告得否時效取得地上權:
- (四)原告得否請求被告拆屋還地:
- (五)綜上所述,系爭地上權之設定既屬無效,則被告雖為林天本
- 四、綜上所述,原告先位依民法第767條第1項前段、中段、第82
- 五、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據,
- 六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣宜蘭地方法院民事判決
107年度訴字第332號
原 告 潘憲國
訴訟代理人 陳敬穆律師
被 告 林鐄鑽
訴訟代理人 林宇鈞律師
上列當事人間請求塗銷地上權等事件,本院於中華民國111年10月19日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
被告應將附表所示地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○地號土地上如附圖編號A所示建物拆除,並將土地騰空返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按「當事人死亡者,訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」
「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人,於得為承受時,應即為承受之聲明。
他造當事人,亦得聲明承受訴訟。」
民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。
本件原起訴之被告林簡簪、黃木水於本件訴訟繫屬後死亡,經林簡簪之繼承人即被告林裕昇、林鶴松、林麗淑聲明承受林簡簪之訴訟,及黃木水之繼承人即被告黃文政、黃素如、黃素蓮聲明承受黃木水之訴訟(見本院卷二第333、335頁),經核均無不合,應予准許。
二、又「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係,雖移轉於第三人,於訴訟無影響。」
「前項情形,第三人經兩造同意,得聲請代移轉之當事人承當訴訟;
僅他造不同意者,移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。」
民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。
查被告林鐄鑽與被告林鴻基、林煌仁、林淑慧、林淑恕、林淑柔、林裕昇、林鶴松、林麗淑、林錫麟、黃林杏、楊林暖、黃文政、黃素如、黃素蓮、石林玲慧等人共同繼承訴外人林天本所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地如附表所示之地上權(下稱系爭地上權),原告並以上列諸人為被告,請求塗銷系爭地上權及終止系爭地上權或對系爭地上權定存續期間(詳後述),而上列被告業於訴訟繫屬中將系爭地上權辦理繼承登記並為遺產分割由被告林鐄鑽單獨取得,是本件訴訟標的之法律關係業經移轉予被告林鐄鑽1人,被告林鐄鑽復聲請由其承當訴訟,上列聲請並為其餘被告及原告所同意(見本院卷七第7頁),經核合於前開規定,應予准許。
三、按「訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者,不在此限:一、被告同意者。」
「被告於訴之變更或追加無異議,而為本案之言詞辯論者,視為同意變更或追加。」
「原告於判決確定前,得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者,應得其同意。」
民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項、第262條分別定有明文。
查本件原告起訴時,其訴之聲明原均包含請求本院命林天本之全體繼承人就系爭地上權「辦理繼承登記」,嗣因林天本之全體繼承人已就系爭地上權辦畢繼承登記並為遺產分割由被告林鐄鑽(以下僅稱被告)取得,原告嗣後之聲明已未包含被告應辦理繼承登記之部分,而被告就原告此部分訴之變更,未表示異議即為本案言詞辯論,原告此部分訴之變更應屬合法,應予准許。
至原告起訴時原先位主張系爭地上權應為無效,並依民法第821條、第767條之規定請求被告塗銷系爭地上權,而有先位聲明第1項:被告應就附表所示地上權(即系爭地上權)塗銷地上權登記(見本院卷一第27頁、本院卷二第573頁、本院卷四第19頁)。
原告雖嗣於民國110年2月3日具狀撤回其上揭先位訴訟,惟本件於原告具狀撤回上揭先位訴訟前,業經進行言詞辯論程序,揆諸前開規定,原告撤回其前揭先位訴訟,應得被告之同意始得為之。
而被告對原告撤回訴訟,業於110年2月18日、111年2月22日言詞辯論時均明確表示不同意(見本院卷六第286頁、本院卷七第8頁),是本件原告前揭先位訴訟,未經合法撤回,訴訟仍繫屬本院中,仍為本院本件審理之範圍。
四、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴,如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者,法院得依原告聲請,以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。
逾期未追加者,視為已一同起訴。」
「第1項未共同起訴之人所在不明,經原告聲請命為追加,法院認其聲請為正當者,得以裁定將該未起訴之人列為原告。」
民事訴訟法第56條之1第1項、第3項本文分別定有明文。
本件原告潘憲國就其與林森、林茂男、林錫湖、林山泉、林光正、陳麗卿、林宸諒、胡惠萍、林明昌、張月繻、林信宏、林鈺偵、林俊良、林俊佑、林志明、林志雄、林鼎華等17人(下稱追加原告17人)所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地(下稱系爭土地)對被告提起本件訴訟,其備位訴訟係依民法第833條之1之規定請求終止系爭地上權,次備位則請求酌定系爭地上權之存續期間,核其前揭訴訟標的之法律關係,係本於兩造間之地上權契約,對於系爭土地全體土地所有人必須合一確定,核其性質應屬固有必要共同訴訟,須由系爭土地之共有人全體起訴,其當事人之適格始無欠缺,又本件前經原告潘憲國向本院聲請命追加原告17人追加為原告,業經本院於111年6月20日裁定命追加原告17人於收受裁定之日起7日內追加為原告,而追加原告17人收受裁定後逾期未為追加聲請,依民事訴訟法第56條之1之規定,應視為業已一同起訴,合先敘明。
惟按訴之預備合併,有客觀預備合併與主觀預備合併之類型。
客觀訴之預備合併,係就訴訟標的法律關係為規範,原告對被告為請求時,主張2個相互矛盾之訴訟標的法律關係,請求法院在前者(先位聲明)無理由時,就後者(備位聲明)亦為審理裁判。
至於主觀訴之預備合併,則指先位、備位之訴之當事人不同,並請求法院在無法就先位之訴為勝訴判決時,即就備位之訴為審理裁判,此類型之訴訟態樣就備位聲明之當事人而言,係以先位聲明當事人之請求無理由時為審理之條件,若先位聲明有理由時,備位聲明部分即毋須裁判。
查本件原告潘憲國先位請求被告塗銷地上權之部分,係依民法第821條、第767條之規定而為主張,此部分非屬固有必要共同訴訟,並無由系爭土地全體共有人一同起訴之必要,僅其備位請求請求終止系爭地上權、次備位請求酌定系爭地上權之存續期間之部分,有由系爭土地全體共有人一同起訴之必要,是本院前揭命追加原告17人追加為原告之裁定,亦係就原告之備位請求、次備位請求部分命為追加,是追加原告17人僅係原告前揭備位請求、次備位請求部分之備位原告。
而本件以潘憲國單獨為原告所為先位訴訟部分,業經本院認定有理由而為原告勝訴之判決(詳後述),揆諸前開說明,就追加備位原告之備位請求、次備位請求部分,即毋庸裁判,附此指明。
貳、實體部分
一、原告主張:原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○○段0000地號土地(即系爭土地)之共有人之一,系爭土地現設定有如附表所示之地上權(即系爭地上權),登記權利人為被告林鐄鑽,而系爭地上權原始為被告之被繼承人林天本於38年間聲請設定,斯時系爭土地之登記所有權人為林新、林牛港、林阿灶、林川盛、林榮錦、林榮標、林錦芳(下稱林新等7人),然林天本前揭地上權之設定登記聲請書件中僅有林牛港1人之簽名蓋章,而無其餘6人之簽名蓋章,足認系爭地上權之原始設定並未取得土地全體所有權人之同意,有無效之原因,爰先位依民法第821條、第767條之規定,請求被告塗銷系爭地上權;
退步言之,縱認系爭地上權設定係屬有效,惟系爭地上權係以建築改良物為目的,設定迄今已70餘年,原有建物應已滅失,系爭地上權成立之目的已不存在,爰備位依民法第833條之1、第767條之規定,請求裁判終止系爭地上權,並請求被告塗銷地上權登記等語;
又系爭地上權既為無效或遭法院終止,則被告自無合法權源得繼續占有使用系爭土地,而系爭土地上現有被告所有如附圖編號A1所示之建物(下稱系爭建物),自屬無權占有系爭土地,爰併依民法第821條、第767條之規定,請求被告將系爭建物拆除後,將所占用土地騰空遷讓返還予原告及系爭土地全體共有人;
再退步言之,倘法院認系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況,尚未達終止地上權之程度,亦請求參酌系爭地上權已存在70年,酌定期存續期間為1年,俾利保障土地所有權人之權益等語。
並先位聲明:如主文第1、2項所示;
備位聲明:㈠系爭地上權應予終止。
被告應就系爭地上權塗銷地上權登記。
㈡被告應將坐落系爭土地上如附圖編號A1所示之地上物拆除,並將土地騰空返還予原告及其餘全體共有人;
次備位聲明:定系爭地上權之存續期間一年。
二、被告則以:林天本與系爭土地之原地主林新等7人均為林氏家族之成員,林天本前係與系爭土地之共有人之一林牛港達成合意,由林牛港提供其就系爭土地之「應有部分」設定地上權予林天本,而非就系爭土地之「全部」設定地上權,而林牛港本得自由處分其就系爭土地之應有部分,毋庸經其他土地共有人之同意,則林天本前揭地上權雖僅有林牛港1人偕同林天本辦理,然並無原告所稱無效之問題,而系爭地上權既屬有效,被告自得有權占有使用系爭土地,原告尚不得請求被告拆屋還地。
退步言之,縱認系爭地上權係屬無效,則因被告業已長期於系爭土地使用系爭建物,業已時效取得系爭土地之地上權,原告自亦不得請求被告拆屋還地;
至原告備位請求終止系爭地上權部分,因系爭地上權尚不因林天本原始興建之建物滅失而消滅,且林天本當初興建之房屋仍存在於系爭土地,且為林天本遺留予後代子孫之起家厝,復為被告持續使用,是系爭地上權設立之目的仍然存在,並無原告所主張應予終止之情形。
退步言之,縱法院認系爭地上權應予終止,則被告亦援引同前所述之時效取得抗辯;
至原告次備位請求酌定系爭地上權存續期間部分,則請審酌林天本當初興建之房屋為其遺留予後代子孫之起家厝,復為被告持續使用,酌定系爭地上權之存續期間至少10年等語,資為抗辯。
並聲明:原告之訴駁回。
三、本院之判斷:
(一)原告主張其為系爭土地之共有人之一,系爭土地現設定有系爭地上權,登記權利人為被告林鐄鑽(見本院卷七第153頁),而系爭地上權原始為被告之被繼承人林天本於38年11月10日聲請設定,斯時系爭土地之登記所有權人為林新等7人,而林天本前揭地上權之設定登記聲請書件中僅以林天本及系爭土地斯時之共有人之一林牛港為聲請人,並無林新、林阿灶、林川盛、林榮錦、林榮標、林錦芳等6人(下稱林新等6人)之簽名或蓋章等情,為被告所未爭執,並有他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、理由書、系爭土地之第一類登記謄本、土地電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、共有人名冊、建築改良物情形填報表等在卷可憑(見本院卷一第77-84、255-271頁、本院卷三第19-27頁、本院卷五第93-109、325-369、377-385頁);
又原告主張系爭土地上現有被告所有如附圖編號A1所示之地上物等情,亦為被告所是認,並經本院勘驗屬實,此有本院勘驗筆錄、勘驗照片及宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑(見本院卷二第471-507頁),上情首堪認定。
(二)系爭地上權是否為無效,原告得否請求塗銷:1.按「共有物之處分、變更及設定負擔,應得共有人全體之同意。」
18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文。
地上權之設定,係屬對物設定負擔之處分行為,是若對共有之土地設定地上權,自應經共有人全體之同意始得為之,如共有人中1人或數人未經全體共有人同意,擅為處分共有物,其處分應為無效,而不發生物權之效力。
又35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定:「登記,應由權利人及義務人共同聲請之,權利人如因特殊情形,不能覓致義務人共同聲請登記時,得由權利人陳明理由,填具保證書,呈請單獨聲請登記。」
同規則第32條規定:「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時,應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。
前項保證書應保證聲請人無假冒情事,並證明其原文件不能提出之實情。」
前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定:「本省各縣市辦理地上權設定登記時,如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約,而基地所有人拒不履行共同申請者,使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由,提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證,依照土地登記規則第17條第2項規定,單獨申請登記。」
準此,地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請,權利人如欲申請單獨登記者,亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件,僅因不能覓致義務人共同申請登記,始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請(最高法院106年度台上字第2408號判決意旨參照)。
2.而查系爭地上權之設定登記聲請書上,僅以被告之被繼承人林天本及系爭土地斯時之共有人之一林牛港為聲請人,並無林新等6人之簽名或蓋章等情,業如前述,又本院觀諸系爭地上權之原始設定登記資料,無論於建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、理由書等,均未見陳明有何「與林新等6人確有租賃契約或地上權設定之合意,但不能覓致義務人共同聲請登記」之情況,亦未提出保證其有何「不能覓致義務人共同聲請登記之理由」,且自「地上權設定契約書」上亦僅有林天本及林牛港之簽名蓋章之情(見本院卷一第81-82頁),更可見本件與林天本達成設定地上權之合意者,應確僅有林牛港1人,而不包含林新等6人甚明,從而,本件堪信系爭地上權於設定登記之時,並未獲得全體土地所有權人之同意設定,林天本實無從與系爭土地所有權人共同聲請地上權登記,且林天本於登記時未能提出其與林新等7人全體間確有租賃契約或地上權設定合意之證據,亦無從由林天本循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記,是系爭地上權之設定登記顯難認合於35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定。
從而,系爭地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地所有權人共同聲請設定,又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件,則系爭地上權之設定自屬無效。
3.至被告雖辯稱系爭地上權為林天本前與系爭土地之共有人之一林牛港達成合意,由林牛港提供其就系爭土地之「應有部分」設定地上權予林天本,而非就系爭土地之「全部」設定地上權云云。
惟稱地上權者,謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權,民法第832條定有明文,是地上權之行使必將導致對他人之土地排他而為占用之結果。
又各共有人按其應有部分,對於共有物之全部雖有使用收益之權,惟共有人對共有物之特定部分使用收益,仍須徵得他共有人全體之同意,非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利,如共有人不顧他共有人之利益,而就共有物之全部或一部任意使用收益,即屬侵害他共有人之權利(最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照)。
是以,共有人之一於未經他共有人全體同意之情況下,既然本無權自行就共有土地之特定部分排他而為占用,其自亦無從藉由將其「應有部分」單獨設定地上權,而使地上權人能排除其他共有人而占有使用共有土地之特定部分。
況本院觀之系爭土地第一類登記謄本(見本院卷三第463-471頁)所登記之系爭地上權,已明確記載「權利標的:所有權」,並未記載因本件地上權登記而受有負擔之標的僅限於林牛港之應有部分,是系爭地上權之設定標的為系爭土地所有權全部,應由系爭土地之全體所有權人共同設定登記,甚為明確。
至系爭地上權另登記有「設定權利範圍:(土地一部)」,該「設定權利範圍」並非指系爭地上權所存之標的權利,而係指系爭地上權所存之土地範圍,亦即,該「土地一部」並非指土地所有權之應有部分,而係指系爭地上權之權利人僅得對系爭土地之「部分面積或範圍」有使用之權,被告以系爭地上權登記記載「設定權利範圍:(土地一部)」而主張系爭地上權僅係存於林牛港之應有部分,進而主張本件並無原告所指林牛港無權處分之瑕疵云云,應屬對於系爭地上權權利內容之誤會,尚無可採。
4.綜上所述,系爭地上權之設定既屬無效,則被告雖為林天本之繼承人,亦無因繼承而取得林天本之地上權可言。
系爭地上權既不存在,則系爭地上權之登記,當屬有害於原告之所有權,而有辦理變更登記之必要,從而,本件是原告潘憲國先位依民法第767條第1項中段、第821條之規定,請求被告塗銷系爭地上權設定登記,即屬有據,自應准許。
(三)被告得否時效取得地上權:1.按「以所有之意思,10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產,而其占有之始為善意並無過失者,得請求登記為所有人。」
「前5條之規定,於所有權以外財產權之取得,準用之。
於已登記之不動產,亦同。」
民法第770條、第772條分別定有明文。
是依前揭規定,因時效而取得地上權登記請求權者,原則上僅有此「請求權」而已,在未依法登記為地上權人以前,仍尚非地上權人。
又占有人之占有,縱已具備時效取得地上權之要件,倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後,始向管轄地政機關聲請登記者,受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件,為實體上裁判(最高法院88年度台上字第1729號裁判意旨參照)。
查本件被告雖抗辯其已時效取得地上權,惟被告於原告提起本件訴訟前,未曾向地政機關聲請地上權登記,依據上揭說明,縱其已具備時效取得地上權登記之要件,亦僅有登記為地上權之請求權,尚非謂即已取得地上權。
2.至被告雖援引最高法院96年度台上字第2303號判決意旨,主張其因形式上已登記為地上權人,殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能,而認本院應就被告是否具備時效取得地上權之要件,為實體上裁判等語。
惟按「占有人於土地所有人起訴拆屋還地前,主張其已因時效取得地上權登記請求權,而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理,或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴,請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者,受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件,為實體上裁判。
則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前,倘業經地政機關為地上權設定登記,縱該登記有無效之原因,因占有人在當時形式上既登記為地上權人,殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。
於此情形,若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者,應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀,為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟,法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件,為實體上審究,始為適法。」
最高法院96年度台上字第2303號判決固著有此旨,惟本件被告係於原告提起本件訴訟後,始辦理繼承登記並進行遺產分割而成為登記之地上權人,亦即,系爭土地迄於原告提起本件訴訟時,其登記之地上權人仍為「林天本」而非被告,本件之情形已不符最高法院前揭判決意旨所指「占有人在形式上登記為地上權人」之情,又被告究竟是基於繼承之法律關係而繼受取得系爭地上權,抑或是基於時效取得之法律規定原始取得地上權,究有所不同,是被告於尚未辦理繼承登記而成為系爭地上權之登記權利人前,其既非登記之地上權人(當時登記之地上權人是「林天本」),當不妨害其再以時效取得地上權為申請登記之可能,被告所援引前揭最高法院判決,其案件事實與本件有別,當難為對被告有利之認定。
是以,被告既未曾依時效取得之規定向地政機關申請地上權登記,自無從於本件訴訟中辯稱其已時效取得地上權。
3.縱再退步言之,認本院應就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判,則主張時效取得地上權者,須以行使地上權之意思而占有他人土地為其成立要件,非有以行使地上權之意思而占有之情事,其取得時效不能開始進行。
所謂以行使地上權之意思而占有他人之土地,占有人主觀上須有行使地上權的意思,客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地之事實,始克該當。
查本件被告占有使用系爭土地建築房屋,固為兩造所不爭執,惟占有人在他人土地上有建築物或其他工作物,或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思,或基於越界建築使用,或界址不明致誤認他人土地為自己所有,或因不知為他人土地而誤為占有使用,或基於借用之意思,不一而足,非必皆以行使地上權之意思而占有(最高法院100年度台再字第6號判決意旨參照),查本件被告係於本件訴訟繫屬後始辦理繼承登記而成為系爭土地之地上權登記名義人,則於此之前,被告是否確實知悉系爭土地係屬他人之土地,並僅以行使地上權之意思而占有使用系爭土地,尚屬有疑,被告雖辯稱其有持續繳納地租,然對此亦未提出任何證據以實其說,則本件尚難認被告已合於時效取得系爭土地地上權之實體要件,其此部分所辯,亦難認有理由。
(四)原告得否請求被告拆屋還地:1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。
對於妨害其所有權者,得請求除去之;
又各共有人對於第三人,得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求,僅得為共有人全體之利益為之,民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。
次按以無權占有為原因,請求返還所有物之訴,被告對於原告就其物有所有權之事實無爭執,而僅以非無權占有為抗辯者,原告於被告無權占有之事實,無舉證責任。
被告應就其取得占有,係有正當權源之事實證明之。
如不能證明,則應認原告之請求為正當(最高法院72年度台上字第1552、2516號判決意旨參照)。
2.查原告為系爭土地之共有人之一,為被告所不爭執,而系爭地上權屬於無效,且被告並未時效取得地上權等情,並經本院認定如前,從而,本件被告並無占有系爭土地之合法權源,是被告所有之系爭建物,係屬無權占有系爭土地,則原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定,請求被告拆除其所有如附圖編號A1所示之地上物,並將所占用之系爭土地返還予原告及系爭土地其他全體共有人,自屬有據,應予准許。
(五)綜上所述,系爭地上權之設定既屬無效,則被告雖為林天本之繼承人,亦無因繼承而取得林天本之地上權可言。
系爭地上權既不存在,則系爭地上權之登記,當屬有害於原告之所有權,而有辦理變更登記之必要,從而,本件原告潘憲國先位依民法第767條第1項中段、第821條之規定,請求被告塗銷系爭地上權設定登記,即屬有據,自應准許。
而被告既無占有系爭土地之合法權源,則被告所有之系爭建物,亦屬無權占有系爭土地,則原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定,請求被告拆除其所有如附圖編號A1所示之地上物,並將所占用之系爭土地返還予原告及系爭土地其他全體共有人,亦屬有據,應予准許。
四、綜上所述,原告先位依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定,請求被告塗銷系爭地上權設定登記,及請求被告拆除其所有如附圖編號A1所示之地上物,並將所占用之系爭土地返還予原告及系爭土地其他全體共有人,為有理由,應予准許。
又本院已依先位之訴判准原告之請求,則原告另依民法第833條之1、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係,請求裁判終止系爭地上權,並請求被告辦理繼承登記後塗銷地上權登記,本院即毋庸再予審酌,併此敘明。
五、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據,經審酌後均與判決之結果不生影響,爰不另一一論述,併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 伍偉華
法 官 黃淑芳
法 官 張文愷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後二十日之不變期間內,向本院提出上訴狀(應附繕本)。
如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 16 日
書記官 林仁修
附表
登記次序 0000-000 權利種類 地上權 收件年期 民國108年 字號 羅登字第086740號 登記日期 民國108年8月5日 登記原因 分割繼承 權利人 林鐄鑽 權利範圍 1分之1 存續期限 (空白) 地租 年租新臺幣八元陸角 設定權利範圍 (土地一部) 其他登記事項 (空白)
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