臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,107,訴,356,20200324,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第356號
原 告 祭祀公業林四和

法定代理人 林哲仁
訴訟代理人 陳建州律師
被 告 林俊誠
林麗觀
林贊豐
林贊忠
林賛通
林政廷
林鈺璇
游林慈娥
陳棟波

陳東堯
陳燕招
陳燕秋
林美月
林慈慧
共 同
訴訟代理人 張又勻律師
上列當事人間確認地上權不存在等事件，本院於民國109年2月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告先位之訴駁回。

如附表所示之地上權應予終止。

被告應就前項地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。

原告其餘備位之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條有明文規定。

亦即如原告所存在之法律上之地位，於其主觀判斷上，處有不安定或受有相當之侵害狀態，並且該等不安定係可藉由確認判決而排除者，即屬有受確認判決之法律上利益。

經查，原告為系爭土地之所有權人，目前有如附表所示地上權登記（以下或簡稱系爭地上權），原告主張系爭地上權登記有無效原因，被告則否認之，因此兩造間就坐落宜蘭縣○○市○○段0000地號土地上（以下簡稱系爭土地）有無系爭地上權之法律關係存否即有爭執，且此不明確亦影響原告得否於系爭土地行使圓滿之所有權，故原告私法上地位因上開不明確而有受侵害之危險，而此危險得藉由本件確認訴訟以除去之，是原告分別以先位聲明第一項提起確認之訴，應屬合法。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）就先位之訴： 1、系爭土地為原告祭祀公業林四和全體派下員公同共有之財產。

原告曾於民國35年6月9日推選管理人，並選出4名管理人即大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西。

嗣被告之被繼承人林甲乙於38年11月28日檢具租金新臺幣（下同）3元之土地租約、建築改良物情形填報表、建物平面圖、他項權利登記聲請書等資料，與斯時管理人之一即林接興就系爭土地聲請設定系爭地上權登記。

爾後租金逐年按物價調整，至61、62年間租金為每年709.5元。

後上開木造建築改建為磚造房屋，惟林甲乙及其繼承人自75年起即未付租金，甚至無權占用超出系爭地上權範圍之土地。

因系爭地上權設定距今已逾68年，為維護派下員權益，自有就系爭地上權是否存續予以釐清之必要，並為此提起本件訴訟。

又林甲乙之繼承人即被告既已積欠租金逾二年，原告自得依土地法第103條第4款規定，以民事起訴狀之送達作為催告被告應於收到繕本之日起十日內支付租金，然被告迄今仍未繳納租金之義務，兩造間之租賃契約即已終止。

2、而系爭土地為原告全體派下員公同共有之財產，依修正前民法第828條之規定，非經全體派下員同意所為之處分及權利之行使，本屬無效，即若欲處分原告名下財產或設定地上權，須經全體共有人同意始得為之，不論原告之管理人或派下員均無權代理祭祀公業處分系爭土地或設定地上權，應無庸疑。

經查，林甲乙雖於38年11月28日檢具土地租約、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、建物平面圖等資料，與當時原告之管理人林接興就系爭土地聲請設定系爭地上權登記，惟觀之他項權利登記聲請書之申請人欄，僅有林甲乙、林接興之名及印文，且林甲乙、林接興未檢附原告全體派下員同意書作為地上權登記之文件，顯見林甲乙於系爭土地設定系爭地上權登記時，未經原告全體派下員之同意，林接興將系爭地上權登記予林甲乙，顯已違反修正前民法第828條規定，依同法第118條第1項規定，應屬無效，而既有無效之原因，其該等登記顯對原告之所有權造成妨害，原告自得依民法第767條第1項中段規定，訴請林甲乙之繼承人即被告塗銷系爭地上權登記等語。

並聲明：（一）確認被告之被繼承人林甲乙就原告所有坐落系爭土地上之系爭地上權法律關係不存在。

（二）被告應將坐落系爭土地上之系爭地上權設定登記予以塗銷。

（二）就第一備位之訴：倘鈞院認本件無先位聲明所述系爭地上權登記有無效原因之情形，惟查，系爭地上權於38年設定時，僅係欲提供地上權人林甲乙建築房屋使用，並無使他人為地上權人之意，嗣原有房屋改建為磚造房屋，核與108年9月11日宜蘭建築師公會鑑定報告所載：「39年9月1日建築改良物情形填報表、建物平面圖所登記的房屋樣貌如前節（八）所述；

根據現場勘查，鑑定範圍內現況屋齡最大的（A1）磚木混造建物，房屋總寬度約22.7公尺，縱深約8公尺，構造類型與平面尺寸，均與39年9月1日的建築改良物情形填報表、建物平面圖不相符合，且現場未發現土角或夯土構造的牆體。」

等語相符，而系爭地上權設定時並未定存續期限，系爭地上權設定之目的僅為建造房屋，土地所有權人當無容任地上權人於第一次建造房屋後因老舊翻修甚或汰新而重為第二次建置之目的，從而，為維持土地所有人與地上權人間之信賴，系爭地上權設定時之房屋因年代久遠不復存，則地上權之目的應不復存在，再者，終止地上權亦需考量建築物性質、土地利用狀況等情，原房屋因改造為磚造房屋已不存在，現存房屋屋齡甚為老舊而僅為60,800元，系爭土地公告現值卻為107,646,000元，顯然兩者價差懸殊，又系爭土地利用現況，如前所述不符原地上權設定目的，且無法發揮設定地上權經濟效益之狀況，系爭地上權存續已達70年，原告自得依民法第833條之1第1項規定，請求法院得終止地上權，併依民法第759條、第767條第1項中段等規定請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後再予塗銷。

並以第一備位聲明請求被告之被繼承人林甲乙就原告所有系爭土地設定之系爭地上權辦理繼承登記；

系爭地上權應予終止；

被告均應將系爭地上權登記予以塗銷。

（三）就第二備位之訴：若認系爭地上權登記仍應存續有效，然依宜蘭建築師公會鑑定報告記載（A）建物平均整體耐用年數為9.7年；

如自本件起訴日期107年7月3日，整體耐用年數為10.7年云云，惟查，現存房屋（A1）、（A2）已超過50年，（A3）以超過40年，（A4）、（A5）已超過30年，然依宜蘭縣建築改良物耐用年數及每年折舊率標準磚石造建物耐用年限為40年，RC加強磚造房屋耐用年數為45年，（A1）、（A2）部分現已超出最高耐用年限10年，倘若再加上鑑定報告所載（A1）部分可供使用年數為8年，（A2）部分可供使用年數為3年，（A1）使用期間則超出最高耐用年限18年，（A2）使用期間則超出最高耐用年限13年。

（A3）部份加上鑑定報告所載可供使用年數為15年，（A3）使用期間則超出最高耐用年限15年，又（A4）、（A5）、（A6）部分屋齡僅有30年，可推知（A5）、（A6）部分為嗣後增建，且均為無法獨立使用之附屬建物，計算（A）建物本身使用年限不應考量附屬建物使用年限，否則地上權人藉由增建附屬建物即可達到延長標的建物使用年限，尚非公允。

另參鑑定報告所載：「標的物（A1）四周為8寸磚牆，內部為傳統穿斗式木構架，面對大門的最左側灶間的外牆為4寸磚牆，屋頂為木檁上葺水泥瓦。

正面磚牆以及灶間與正屋間的山形牆在門窗角隅有斜向的結構性裂縫，研判為地震造成的結構性損壞」等語，可知現存房屋結構局部受損，且徵之現存房屋現況均有結構性裂縫，其是否仍有高達10.7年之使用年限，不無疑義。

綜上，現存房屋屋齡達50年，屋況老舊且有結構性損害，且現存房屋與系爭土地價值差距懸殊，系爭地上權繼續存續有害原告就系爭土地之利用，再者，被告自75年即未再繳付租金，持續無權占用系爭土地迄今，請求鈞院酌定系爭地上權1年之存續期間，並以第二備位聲明請求兩造間就所有系爭土地上之系爭系爭地上權登記自本件確定之日起算存續期間為1年。

二、被告則以：

（一）本件應由原告舉證原告管理人於38年間設定系爭地上權時，並未經派下員同意或大會決議： 1、系爭地上權設定業經合法登記，且長久以來未見原告異議，則地上權人自得其信賴登記效力，倘原告要求地上權人負設定符合要件之舉證責任則顯有不公，是以原告應負舉證之責。

2、次查，系爭地上權係於38年間由當時原告管理人林接興設定予林甲乙，同時有原告派下員林麒麟、林建興、林東恩、林紹填、林欽西取得地上權設定。

蓋因原告於35年間舉行管理人選舉，由各房派下員推舉大房林樹榮、二房林接興、三房林錫爵、四房林欽西為管理人，派下員同意各依房別向各管理人設定即可。

再者，原告於66年間由四大房管理人林接興、林有根、林炳焜、林挺森共同出具系爭土地使用同意書，其中載明：「坐落於宜蘭市東村里東港路宜蘭市○○段0000地號內壹部分同意林贊忠使用，准予在該地號上建造壹間房屋」，由此更足徵系爭地上權為有效。

3、又查，原告現任管理人林哲仁於78年間就任迄今亦對系爭地上權效力未爭執，原告至今卻主張未經全體派下員同意而無效，並以當時法律規定及尚無規約為由云云，惟原告就系爭地上權既長年無爭執，則可推認系爭地上權係原告派下員共同決議而成，而該決議自得填補當時無規約之空白法律狀態。

（二）兩造間就系爭土地尚存有使用借貸及租賃關係，亦足認系爭地上權之效力為有效： 1、原告稱被告於75年即未繳租乙節與事實不符，查系爭地上權地租為一年3元，分上、下期繳納。

原告於63年間因積欠田賦，遂要求地上權人分擔，原告派人向林甲乙收田賦時亦會收租，然政府於76年間即停徵田賦後，原告即未再派人收租。

是以，原告主張被告未交租係企圖混淆事實。

2、被告於收受原告催討租金之訴狀後，遂於期限內至林哲仁住家繳租但遭拒收，被告想另尋他法卻未獲置理，被告於交租無門下，只好對原告寄存證信函及5年租金15元。

承上所述，原告並非想收租，而係想藉催討地租行終止租賃契約及地上權關係之實。

3、又原告指稱被告擴建致使用範圍已超越地上權設定範圍云云，惟查，依61年間原告建地鑒界明細表及租地分擔表，林甲乙可使用土地面積為1.419分地，故被告本來就可於上開範圍內使用，故原告之指控顯屬無稽。

4、林甲乙於38年間與原告訂立租賃契約時，即已約定租金為每年3元，然原告卻以派下員會議紀錄主張租金調整為每分地500元，然該紀錄未見被告簽名，則兩造是否有調整租金合意尚有疑義，縱原告以收據主張租金調整，惟該收據係原告單方開立，其上並未有林甲乙簽名。

是以，原告主張難認可採。

（三）系爭地上權成立之目的尚未消滅，應定存續期間： 1、鑑定報告書中第八點之鑑定分析說明雖稱建物A1均與39年9月1日的建築改改良物情形填報表、建物平面圖不相符合云云，惟查，縱使房屋現況與設定地上權當時並非相同，亦不代表地上權之目的已達成而可當然終止，此有鈞院103年度訴字第392號民事判決理由亦同此理。

2、再者，原告管理人於66年間與被告林贊忠簽立土地使用同意書，而同意被告林贊忠在系爭土地上建造房屋，此應屬系爭地上權之更新，即除地上權原本設定範圍外，被告得於系爭土地上另外建造房屋。

而依鑑定報告，A1至A6建物部分屋齡為：①建物A1：50年；

②建物A2：興建時間略晚於A1；

③建物A3：30至40年；

④建物A4：30年；

⑤建物A5：30年；

⑥建物A6：15年。

承上，與土地使用同意書相符建物部分為A3建物，足證A3建物係經原告管理人同意後為興建，則應為地上權更新效力所及。

又A4部分經鑑定為附屬於A3之遮雨棚；

A5部分為附屬於A3建物之鋼架農具室均非獨立建物，而應屬A3建物之成分，故亦應為66年間更新地上權效力所及。

再就A6部分雖經鑑定為獨立結構之農機具室，然被告增建A6建物係為與A5建物一併作為農機具室使用，而在A5建物後方增建A6建物，建物間並未以門牆阻隔，益徵A6建物係A5建物之延展，復徵A5建物係A3之從物，故A5、A6均為輔助A3建物使用之效能，且A6建物外圍除與A5及A3建物相連，是依兩者間相互效用之關係以觀，A6與A3建物間並非居於相等獨立之地位，在物的使用及交易上，A6建物實具常助A3建物經濟效用之關聯存在，而為其從物。

從而，A6建物亦為66年間更新地上權效力所及。

（四）並聲明請求原告之先備位之訴均駁回。

三、得心證之理由：原告主張系爭土地為其所有，其上設定有如附表所示之系爭地上權，另系爭土地上有如宜蘭縣宜蘭地政事務所108年2月25日收件字第394號土地複丈成果圖（以下或簡稱附圖）編號（A）之一層RC加強磚造、一層磚牆瓦頂屋及鐵皮屋及編號（B）之菜園、棚架等情，業據原告提出系爭土地之土地登記第一類謄本、舊式土地登記謄本為證，復經本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪在案，此亦有勘驗筆錄、照片（見本院卷一第385至407頁）及附圖可參，復為被告所不爭執，自堪信屬實。

至原告先位之訴請求被告應塗銷系爭地上權並返還土地予原告，第一備位之訴則請求終止系爭地上權並返還土地予原告，第二備位之訴則請求酌定系爭地上權期間等情，則為被告所否認，並以上開情詞為辯，故本件兩造間應審酌者即為：原告於先位之訴主張系爭地上權有當然無效之原因，及請求塗銷系爭地上權，是否有理由？原告於備位之訴請求終止地上權，並請求塗銷系爭地上權或酌定地上權期間，有無理由？茲分述如下：

（一）先位之訴部分： 1、原告主張祭祀公業林四和曾於35年6月9日召開林四和公業管理人選舉會議，經選任林樹榮（大房）、林接興（二房）、林錫爵（三房）、林欽西（四房）為管理人，嗣由林接興以管理人代表名義，將系爭土地設定系爭地上權予被告之被繼承人林甲乙之事實，業據其提出租用土地租約、地上權聲請書、他項權利登記聲請書、林四和公業管理人選舉議事錄（見本院卷一第123-145頁）在卷可稽，並為被告所不爭執，自堪認為真實。

再依系爭地上權登記聲請書所顯示，係由林接興以祭祀公業林四和管理人之名義會同地上權人林甲乙就系爭土地於38年11月28日送件聲請登記系爭地上權，登記標的為土地一部，存續期間約定為無期，約定地租為每年地租3元等情，亦有上開他項權利登記聲請書存卷可參。

2、至原告主張系爭地上權並未經祭祀公業林四和全體派下員決議，亦未經其他管理人同意，自為無權設定登記，而不生效力一節，則為被告所否認，而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

查本件林接興既為祭祀公業林四和之管理人之一，而由上開地上權登記申請資料之內容觀之，於當時既經獲准登記機關為地上權之設定登記，以及上開登記時間為38年間，迄至本件起訴已隔60餘年，原告始對被告等人提起本件塗銷地上權登記之訴，如謂須被告就於38年間，林接興會同為系爭地上權登記申請時，係有經祭祀公業林四和全體派下員決議，或有經其他管理人同意之積極事實負舉證責任，依其情形顯失公平。

是應由原告就其所主張之「未經祭祀公業林四和全體派下員決議，或未經其他管理人同意」之消極事實，負舉證責任。

而原告就主張系爭地上權之設定並未經全體派下員或其他管理員之同意一節，並未舉證以實其說，其逕謂系爭地上權之設定未經全體派下員或其他管理員之同意云云，自屬無據，故原告依此主張系爭地上權之設定有無效原因並請求塗銷系爭地上權，自屬無理由。

（二）第一備位之訴部分： 1、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。

是以，法院定地上權之存續期間，應以地上權成立當時之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形為斟酌之依據。

準此，倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第2次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符。

次按修正之民法第833條之1規定，於民法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。

民法物權編施行法第13條之1亦有明定。

2、經查，系爭地上權為38年11月28日收件而登記，存續期限為無期限乙情，已如前述。

則系爭地上權為未定有期限，且存續期間已逾20年，依上開規定，原告起訴請求定系爭地上權之存續期間或為終止，即屬有據。

而系爭地上權於設定登記時，係為一本國式土造連木造建築（面積13坪2合2勺），此有聲請書、建築平面圖存卷可稽（見本院卷一第127-132頁），故系爭地上權設定之目的，應即為供當時林甲乙所有之系爭土造連木造建物坐落系爭土地做為住家使用甚明。

3、系爭土地位於宜蘭市黎明三路203巷內，附近鄰近環市道路，旁邊為宜蘭市農會振興廠，無其他明顯商業活動，多為住宅，系爭土地上之建物建物門牌為東港路校舍巷2號，及黎明三路30號，依現場所見為分成二棟，一棟為前排一層磚造瓦頂，另一棟30號為一層混凝土加強磚造建物，左側尚有一層鐵皮雨遮，此經本院現場履勘，並製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷一第385-407頁），故依現場所見，現存於系爭土地上之建物為一磚造瓦頂、一混凝土加強磚造建物及一層鐵皮雨遮，已無系爭地上權登記時之土造連木造建物之存在，此亦經本院囑託宜蘭縣建築師公會鑑定結果，認鑑定範圍內現況並不存在39年9月1日建築改良物情形填報表、建物平面圖所示之土造連木造建物及土造連木造附設建物，此有宜蘭縣建築師公會108年9月11日108宜縣建師鑑（法院）字第0225號鑑定報告書存卷可參，故原告主張系爭地上權原設定之目的已不存在一節，自堪採信。

4、被告雖主張原告管理人同意被告林贊忠使用系爭土地，足認屬系爭地上權之更新云云，而依被告所提出之土地使用同意書所載，係土地所有權人同意被告林贊忠使用系爭土地建屋，此固有土地使用同意書存卷可考（見本院卷一第327頁），然查系爭地上權人為被告之被繼承人林甲乙，被告林贊忠僅為林甲乙之繼承人之一，並無足代表林甲乙與原告成立地上權更新之合意自明，況林甲乙於82年2月間始死亡，此有戶籍謄本在卷可考，而依被告提出之土地使用同意書及宜蘭市未實施建築管理地區建築物證明申請書之簽立時間為66年間，顯見於該時林甲乙仍生存，則若土地所有權人與地上權人林甲乙就系爭地上權有更新之合意，自無任由被告林贊忠為之之可能，故依被告所提出之土地使用同意書，並無足證明土地所有權人與地上權人間就系爭地上權有容任重新建置之合意，此更可徵系爭地上權設置之目的已不復存在，故被告前開辯詞，即不可採。

5、從而，現存於系爭土地上之建物，已非原設定地上權時存在之建物，斟酌系爭地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況，均已非當時設立之狀況。

而系爭地上權設立迄今已逾6、70年，原地上權設定時之土造連木造建物已不復存在，現存之建物顯為新建之建物，被告復未舉證當初設定地上權時有容任第1次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第2次以後建置之目的。

揆諸前開說明，原告依民法第833條之1，請求判決終止系爭地上權，即屬有據。

6、末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第759條、第767條第1項中段分別定有明文。

查被告為林甲乙之全體繼承人，依法應繼承系爭地上權，惟被告迄未辦理繼承登記，而系爭地上權業經本院判決終止，則系爭地上權之登記，自有害於原告之所有權，有辦理變更登記之必要，且須被告先辦理繼承登記始得為之，是原告本於系爭土地所有人之地位，請求判命被告就系爭地上權辦理繼承登記並予以塗銷，為有理由，應予准許。

（三）第二備位之訴部分：第一備位之訴既為有理由，則第二備位之訴即無審酌之必要，附此敘明。

四、綜上所述，系爭地上權設定之目的既已不存在，原告請求終止系爭地上權，即屬有據，又系爭地上權既經終止，系爭地上權登記，即有害於原告所有權之行使，原告本於所有人之地位，訴請被告辦理系爭地上權之繼承登記後並予以塗銷之，亦屬有據，應予准許。

至原告其餘之訴則無理由，應予駁回。

五、本院為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
民事庭 法 官 鄭貽馨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 廖文瑜

附表：
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│土地標示：                                                    │
│宜蘭縣○○市○○段0000地號                                    │
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│地上權                                                        │
│收件年期：民國3年字號：字第000000號                           │
│登記日期：民國3年9月1日                                       │
│登記原因：設定                                                │
│權利人：林甲乙                                                │
│權利範圍：全部1分之1                                          │
│存續期間：（空白）                                            │
│設定權利範圍：（空白）                                        │
│證明書字號：字第001320號                                      │
│設定義務人：（空白）                                          │
│其他登記事項：以建築改良物為目的                              │
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