臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,107,訴,5,20190319,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度訴字第5號
原 告 蘇卿華
訴訟代理人 王友正律師
被 告 蔡奕堃
訴訟代理人 劉安桓律師
複代理人 吳祉嫺
上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國108 年3 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將坐落於宜蘭縣○○鎮○○段000○0○000○00○000○00地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○街00○0 號一樓至四樓之建物及如附圖編號A1至A4所示之RC造房屋、鐵皮雨遮及鐵皮屋等增建物，遷讓返還予全體共有人。

二、被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾參萬柒仟參佰玖拾伍元，及自民國一百零七年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被告應自民國一百零七年一月二十三日起至遷讓返還第一項之建物止，按月於當月最後一日給付原告新臺幣貳萬肆仟柒佰貳拾伍元，及自各應給付之翌日即次月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

四、訴訟費用由被告負擔。

五、本判決第二項於原告以新臺幣參拾柒萬玖仟元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹佰壹拾參萬柒仟參佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴之聲明原為：㈠被告應將坐落於宜蘭縣○○鎮○○段000○0○000○00○000○00地號土地（下稱系爭247之9、247之13、247之27地號土地）上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○街00○0 號1 樓至4 樓之建物（下稱系爭房屋）遷讓返還全體共有人。

㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1,153,932 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還第一項之建物止，按月給付原告25,084元及各該給付期限屆至之日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

㈣原告願供擔保，請准宣告就第二項部分為假執行。

（見本院卷第1 頁）。

嗣原告於民國108 年3月5 日民事辯論意旨狀變更聲明為：㈠被告應將系爭房屋及其頂樓加蓋如107 年6 月11日宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A1、A2、A3、A4之鐵皮雨遮及鐵皮屋（下稱系爭增建物）遷讓返還全體共有人。

㈡被告應給付原告1,137,395 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還第一項之建物止，按月給付原告24,725元及各該給付期限屆至之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

㈣原告願供擔保，請准宣告就第二項部分為假執行。

（見本院卷第315頁），原告前開聲明變更應係擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告係坐落於系爭247之9、247之13、247之27地號土地上系爭房屋之共有人，應有部分二分之一。

被告於103 年2 月25日繼承其妻訴外人蘇春綢之應有部分二分之一後即無權占有系爭房屋至今，爰依民法第767條第1項及第821條規定，請求被告將系爭房屋及增建物遷讓返還予全體共有人。

並依民法第179條規定，請求被告自103 年2 月25日起至起訴日止（共計46月又1 日）之相當於租金之不當得利1,137,395 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還系爭房屋之日止，應按月給付原告24,725元等語。

並聲明：㈠被告應將系爭房屋及增建物遷讓返還全體共有人。

㈡被告應給付原告1,137,395 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還第一項之建物止，按月給付原告24,725元，及各該給付期限屆至之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

㈣原告願供擔保，請准宣告就第二項部分為假執行。

二、被告則以：被告與訴外人蘇春綢為配偶關係，被告從商、蘇春綢則從事教職工作，夫妻二人生活與家用開支均由雙方共同支出，並由蘇春綢管理分配，坐落於系爭247之9、247之13 地號土地（權利範圍依序為全部、2000分之66）及同段2458建號建物（即系爭房屋），暨系爭247-27地號土地（權利範圍52分之2 ）（以下合稱系爭房地），均係被告與蘇春綢共同出資，以蘇春綢為買受人向第三人幸村建設有限公司購買，其中系爭247之9、247之13地號土地價金為1,355萬元，系爭房屋價金為245萬元、管理基金5萬元，上開款項係由買受人蘇春綢於94年4月3日先付訂金3,000元，94年4月4日再付299萬7,000元，94年4月11日再付500萬元、94年5月3日再付805萬元，共計1,605萬元付予幸村建設有限公司，並完成所有權移轉登記，可知系爭房地名義上匯款人為蘇春綢。

而上開購買系爭房地款項除蘇春綢為主要出資外，被告亦有出資，此由被告將臺灣銀行定存22萬元中途解約，並於同年月日轉帳至蘇春綢帳戶可證。

系爭房地因購買當時蘇春綢擔心若登記在被告名下，被告又將財產作為其他親屬接濟之用，故為維繫夫妻和諧協議將系爭247之9地號土地（權利範圍2分之1）、247之13地號土地（權利範圍2000分之33）、247-27地號土地（權利範圍52分之1）及系爭房屋（權利範圍2分之1 ）借名登記在原告名下，被告並無將系爭房地移轉所有權予原告之意思，僅係為維繫家庭和諧之政策考量。

嗣蘇春綢於103 年2 月25日辭世，被告遂於103 年5 月8 日至宜蘭縣羅東地政事務所辦理與蘇春綢法定繼承人蘇阿笋之公同共有繼承登記，105年8月24日因共有物分割和解，被告乃因繼承取得系爭房地（權利範圍2分之1）所有權，另2分之1則係被告出資部分借名登記在原告名下，系爭房地自購買10幾年來均由被告及蘇春綢自行使用、收益、管理。

蘇春綢辭世後，被告曾於105年9月23日寄發羅東郵局存證信函通知原告應準備產權移轉，然原告不僅置之不理，且明知自己僅為借名登記出名人之身分，卻不顧系爭房地係被告與蘇春綢打拼累積之資產，竟以登記名義人之身分提起本件訴訟，請求被告返還房地及不當得利，爰類推適用民法第549條第1項規定，以民事答辯爭點整理狀繕本送達之日起終止與原告之借名登記契約，終止後原告即有返還系爭房地義務，則原告主張依民法第767條第1項規定請求被告返還系爭房地毫無理由。

縱認兩造間就系爭房屋無借名關係存在，惟系爭房屋及增建物是長年由被告及妻子蘇春綢居住使用10幾年，原告於登記為系爭房地所有權人之際已同意由蘇春綢及被告居住，此期間原告未曾有任何請求返還所有物之主張，且原告繳納系爭249之9地號土地之地價稅，在一般社會之通念，足以推知原告有同意之意思，顯見原告與蘇春綢及被告間有默示同意或分管協議之約定存在，故被告並非無權占有。

另被告為系爭房地真正所有權人，僅因家庭和諧之政策考量借名登記在原告名下，被告已合法終止兩造間借名登記契約，且系爭房地一樓及二樓層曾於106 年出租一年予他人使用，三樓及四樓則係由被告本人居住使用，自107 年1 月1 日（後改稱107年8 月）起即未出租予他人，故原告請求被告返還相當於租金之不當得利，顯無理由等語。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

如受不利判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項及本件爭點：㈠不爭執事項：⒈被告與蘇春綢為配偶關係，原告與蘇春綢為姊弟關係。

⒉坐落宜蘭縣○○鎮○○段000○0地號、同段247之13地號土地上之宜蘭縣○○鎮○○段0000○號建物（即門牌號碼羅東鎮集祥里公正街33-3號，即系爭房屋），現登記為原告、被告所有，應有部分各為二分之一。

⒊系爭房屋現由被告占有、使用中，其中三樓、四樓、五樓部分為被告自住使用。

㈡本件爭點（另就卷內資料略為修正文字內容）：⒈原告主張依民法第767條第1項、第821條規定請求被告返還系爭房屋及增建物予全體共有人，有無理由？被告抗辯系爭房屋應有部分二分之一是被告借名登記在原告名下，該借名登記關係業已終止，故原告請求應屬無據，是否可採？另被告辯以兩造間就系爭房屋有默示同意或分管協議之約定存在，被告並非無權占有，是否有據？⒉原告主張依民法第179條規定請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？被告抗辯系爭房屋一樓店面於107 年1月1 日（後改稱107 年8 月）起即未出租予他人使用，應扣除此部分相當於租金之不當得利請求，是否可採？

四、爭點一部分：㈠系爭房屋應有部分二分之一是否為原告所有？⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；

不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條第1項、第759條之1第1項定有明文。

不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（最高法院99年度台上字第592 號民事裁判意旨參照）。

查系爭房屋應有部分二分之一係以買賣為原因，於94年4 月15日登記為原告所有乙情，有卷附建物登記公務用謄本及94年羅登字第065250號登記案件資料（即土地登記申請書、建築改良物買賣所有權移轉契約書）等為證（見本院卷第47頁、第85頁至第89頁）。

而不動產登記係由主管機關適用相關登記法令而辦理，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照）。

準此，系爭房屋應有部分二分之一既登記為原告所有，堪認原告依法已取得此部分所有權甚明。

⒉被告雖以系爭房屋係由其與蘇春綢出資，房屋應有部分二分之一係伊借名登記在原告名下，並以民事答辯爭點整理狀繕本送達，終止兩造間前開借名登記契約，於終止後原告就系爭房屋並無任何權利云云。

惟查：①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參最高法院98年度台上字第76號、99年度台上字第1662號判決意旨）。

又借名登記契約須當事人雙方，就屬於一方「現在或將來」之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，相互意思表示一致，其契約始為成立。

故當事人一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。

查系爭房屋應有部分二分之一登記為原告所有，被告抗辯原告非該部分所有權人，僅係被告借名登記在原告名下，揆諸前揭法條及判例意旨，自應由被告就取得系爭房屋應有部分二分之一所有權及借名登記之事實負舉證之責。

②被告就此固提出買賣契約書等書證及證人蔡麗卿證述為據，然查：⑴證人蔡麗卿到庭係證稱：「（問：你哥哥現在住的羅東房子，證人知道是誰的嗎？）我大嫂。

（問：證人怎麼知道是你大嫂的？）因為我哥哥家裡的事情，都是我大嫂在處理。

（問：所以你知道哥哥家裡有事情都是大嫂處理，就推斷是大嫂的房子？還是有看過房屋謄本？）他們之間的事情我是很少在了解，但就是知道大部分的事情都是大嫂在處理。

（問：妳對於妳哥哥跟大嫂間的財產，如何處理，妳知道嗎？）我不太清楚。

（問：你知道這個房子當初為什麼買？）這個我不知道。

（問：你知不知道你哥哥與大嫂間，兩人如何處理他們財產？）不太清楚。

（問：妳知道哥哥住的羅東房子，是誰出資？登記在誰名下？當時如何決定？過程為何？）（搖頭）（問：不清楚？）對。」

等語（見本院卷第283 頁背面至第284 頁背面）。

足知證人蔡麗卿並不知道系爭房屋買賣原因、由何人出資、登記在何人名下等節，則其證述自無法證明系爭房屋應有部分二分之一係被告所有，僅借名登記在原告名下之事實。

⑵證人蔡麗卿固證稱：94年4 月當時我想要在高雄開早餐店，我就打給我哥哥想要跟他周轉120 萬元，當時電話有分機，可能是我的嫂嫂在另外一支電話聽到，就把電話掛掉了，過3、4天我哥哥就打電話給我，跟我說妳嫂嫂聽到後，就把房子一半過戶給他弟弟，我沒有借到錢，就沒有辦法開早餐店。

（問：你知道不知道妳大嫂將房屋一半過戶給她弟弟原因是什麼？）因為我哥哥跟我說我打電話去借錢，我大嫂聽了就把房屋一半過戶給她弟弟，我哥哥也沒有說其他原因。

（問：所以過戶這個事情，妳都是聽妳哥哥轉述給妳聽？並不是妳大嫂說的？）我大嫂就沒有跟我說過話。」

等語（見本院卷第284頁背面至第285頁）。

縱認蔡麗卿前開所述屬實，惟僅能證明其曾於94年4 月間打電話給被告向其借錢不成，尚難逕認系爭房屋應有部分二分之一為被告所有，暨被告因此將該部分借名登記予原告名下等情。

⑶至被告另提出系爭房地買賣契約書、匯款證明、土地登記申請書、臺灣銀行存摺等書證，惟依買賣契約所示系爭房地締約買受人僅蘇春綢一人，並不包括被告，且買賣不動產價金亦係由蘇春綢匯款予第三人幸村建設有限公司，縱被告曾有解除20萬元定存並匯入蘇春綢前開臺灣銀行帳戶，惟20萬元與總價款1,600萬元相去甚遠，是該資料無法證明系爭房地係被告與蘇春綢共同出資且各擁有應有部分二分之一之事實。

又被告既未能證明其原係系爭房地應有部分二分之一所有權人，則其主張將此部分借名登記在原告名下云云，自不足採。

況據證人蘇庭弘到庭證稱：「（問：系爭房屋是何人的？）當初是我姑姑買的，有一半是贈與給我叔叔蘇卿華。

（問：如何知道？）我叔叔從桃園回來羅東奶奶家，當時姑姑也在場，是在一個吃飯的場合，閒聊過程中姑姑有提到要買系爭房屋，也講到膝下無兒女，考慮到姑姑先走的話，財產由姑丈繼承，若姑丈也走了後，就會由姑丈那邊的親戚繼承，姑姑不希望自己一生辛苦的財產落入外人的手上，所以才會買了系爭房屋後，決定把一半產權贈與叔叔這邊。

（問：你知道的過程，是從原告口中知悉，還是姑姑口中說出？）就是在那個吃飯的場合姑姑有提到。」

等語（見本院卷第146頁背面至第147頁）；

再參酌證人蔡麗卿亦證稱：「（問：妳哥哥有沒有跟妳說沒有辦法借錢給妳的原因？）因為感情不好。

（問：是妳嫂嫂跟妳感情不好？）我跟我嫂嫂感情不好，錢又是我嫂嫂在管的。

（問：妳與嫂嫂感情不好的原因是什麼？）因為我嫂嫂就看不起我們，因為我大嫂對我爸爸不好…講一句難聽的話叫做沒有盡到孝道。

（問：就妳所知，妳嫂嫂是不是擔心妳哥哥會把錢拿到你們家？）對，我嫂嫂會擔心，我哥哥會把家裡的錢拿給我跟我二哥。

（問：你怎麼知道這件事情？）這不用想也知道，嫂嫂當初嫁到我們家，都沒有給我們好臉色看，對我父親也沒有盡到孝道。

」等語（見本院卷第286頁至第287頁）。

可知蘇春綢雖嫁給被告，但與被告父親、弟、妹感情均不佳，縱蔡麗卿已開口向被告借款，蘇春綢亦不願借予蔡麗卿任何款項；

果爾，證人蘇庭弘證稱：「蘇春綢提到要買系爭房屋，因膝下無兒女，考慮如果先走的話，財產由被告繼承，若被告也走了後，就會由被告那邊的親戚繼承，不希望自己一生辛苦的財產落入外人的手上」等語，即非無本。

再參酌卷附買賣契約書、匯款單據等，可知系爭房地購買時原係由蘇春綢一人簽約及出資，蘇春綢如要避免被告將系爭房地處分以接濟家人，其僅需將系爭房地均登記在自己名下即可達到目的，何需大費周章要求被告與原告就系爭房地應有部分二分之一成立借名登記契約？由此益徵被告所辯系爭房地應有部分二分之一為其所有，僅「借名登記」在原告名下等語，並非事實。

③依上說明，系爭房屋於94年4 月15日，係以買賣為原因，登記為原告與蘇春綢所共有，應有部分各二分之一，足認原告依法已取得該房屋持分。

又被告就系爭房屋為其與蘇春綢共同出資各自有應有部分二分之一，其中被告部分於登記之初即借名登記在原告名下乙情，既均未舉證以實其說；

則被告抗辯系爭房屋應有部分二分之一並非原告所有，自不足採。

㈡原告訴請被告將系爭房屋及增建物騰空遷讓返還予全體共有人，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。

又，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事裁判意旨參照）。

⒉經查：①按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條定有明文。

增建之附屬物，因不符建築物或工作物獨立性之要求，不得為物權之客體，其所有權應歸於消滅，原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院105 年度台上字第592 號判決意旨參照）。

又主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分（最高法院94年度台抗字第250 號裁定意旨參照）。

查原告為系爭房屋應有部分為二分之一所有人，該房屋除建物登記範圍外，尚有如附圖編號A1至A4所示之增建物，此經本院會同兩造履勘確認無誤，並有107 年6 月11日勘驗筆錄、現場照片及宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖附卷可參；

又系爭增建物除五樓鐵皮雨遮外，另有五樓鐵皮屋、二樓及四樓RC造房屋，惟增建部分均無獨立出入口，五樓鐵皮屋用途為書房兼雜物間，無衛浴設備，另二、四樓RC造房屋則與原有二、四樓部分均為室內空間，無法分割使用，且均須自屋內樓梯連結二樓大門對外出入，足徵系爭增建物欠缺使用上獨立性，且其效用與系爭房屋及其附屬物具有一體之關係，應屬系爭房屋共有人所共有。

另系爭房屋及增建物現由被告一人占有使用之事實，乃為兩造所不爭執，則被告自應就其占有系爭房屋及增建物全部之合法權源乙節，負舉證之責。

②被告辯以系爭房屋及增建物是長年由被告及妻子蘇春綢居住使用十幾年，原告於登記為系爭所有權人之際已同意由蘇春綢及被告居住，此期間原告未曾有任何請求返還所有物之主張，且原告繳納系爭249之9地號土地之地價稅，在一般社會之通念，足以推知原告有同意之意思，顯見原告與蘇春綢及被告間有默示同意或分管協議之約定存在，故被告並非無權占有云云（見本院卷第304 頁背面）。

惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。

若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。

查系爭房屋係由蘇春綢出資向第三人所購買，惟登記時係登記為蘇春綢與原告共有應有部分各二分之一，然蘇春綢已於103年2 月25日死亡（見本院卷第23頁），則被告於蘇春綢死後繼續占有系爭房屋原因為何，要難僅憑被告占有十幾年之外觀即得推論原告係默示同意被告得占有使用系爭房屋全部，縱原告知悉該房屋自購入之初即由蘇春綢及被告占有使用，而未予異議，此亦僅為單純之沈默，尚不能謂原告同意被告使用系爭房屋，或有與蘇春綢、甚或與被告默示成立分管契約之效果意思。

況被告妻子蘇春綢亦為原告胞姊，又據原告主張系爭房屋應有部分二分之一係由蘇春綢贈與原告所有，縱認原告因此同意將房屋全部交由蘇春綢占有使用，亦不當然表示其於蘇春綢死後亦同意被告繼續使用，而被告關於原告有默示同意其使用系爭房屋或就該屋有分管協議等情，既未能提出證據以茲證明，則其此部分所辯自不可採。

此外，被告並未再舉何證據證明其有占用系爭房屋及增建物之合法權源，所辯非無權占有云云，亦不足採。

⒊綜上，原告為系爭房屋及增建物之共有人，惟該房屋及增建物目前均為被告一人所占用，且被告並無占用之合法權源，亦如前述。

則原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告遷讓返還系爭房屋及增建物予全體共有人，洵屬有據。

五、爭點二部分：㈠按無法律上原因，而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；

又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院61年台上字第1659號判例可參。

而建物與土地性質相近，被告無權使用系爭房屋及增建物，亦應認其可獲得相當於租金之利益，是以原告依不當得利之法律關係，主張被告無權使用，為無法律上原因而受有使用前開建物之利益，致原告受損害，應返還其利益，核屬有據。

㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。

又土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。

」，是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。

至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要；

再城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院92年度台簡上字第20號判決意旨、最高法院94年度第2 次民事庭會議決議參照）。

經查，系爭房屋為94年1 月7 日建築完成，結構屬鋼筋混凝土造連棟式四層透天店鋪住宅、格局長方形，位處宜蘭縣羅東鎮商業區，其中一、二樓均為獨立之店面用途，三、四、五樓則為住宅等節，業據本院現場勘驗無誤，並有現場照片及Google地圖可參。

另本院函請禾欣不動產估價師事務所鑑定評估系爭房屋及增建物每月租金為何，經鑑定人以比較法（即實地訪查當地類似四層樓透天店鋪住宅產品，進行區域因素及個別因素比較，由此方式試算租金）與積算法（即以原價方式求取不動產租金，即考量租金＝合理市場價格×收益資本化率（租金收益率）＋必要費用）等兩種估算方法，推算系爭房屋每月租金為49,449元，核此應與市場行情大致相符，原告以此金額計算被告所受之不當得利，尚屬適當。

從而，被告自103 年2 月25日起至本件起訴時即106 年12月25日止，共計無權占有系爭房屋46月又1 天之相當於租金之不當得利為1,138,151 元（計算式：49,449元÷2×｛46＋1/30｝＝1,138,151元），則原告請求被告給付1,137,395元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起即107 年1 月23日（見本院卷第25頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，暨自107 年1 月23自起至遷讓返還系爭房屋及增建物止，按月於當月最後一日給付原告24,725元，及自各應給付之翌日即次月一日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為有理由，應予准許。

㈢被告辯以系爭房屋一樓店面因原告張貼警語後，即無承租人承租，若一樓店面仍舊長期閒置，則系爭房屋租金總價應扣除一樓店面租金費用云云。

然本院會同兩造於107 年6 月11日現場履勘時，系爭房屋一、二樓店面均係由被告出租予第三人做為服飾店、烘培坊教室使用，則被告辯稱系爭房屋店面「長期」閒置云云，應非事實。

另同前述，禾欣不動產估價師事務所鑑定報告係採前開「比較法」及「積算法」等估價方式，於估價時亦已考量鑑定標的之個別因素（即系爭房屋一樓空置待租中等情形，見鑑定報告第9 頁），又系爭房屋一樓店面現雖待租中，惟仍係由被告占有使用，則被告受有使用建物之利益並未消滅，故被告辯稱系爭房屋租金總價應扣除一樓店面租金云云，並不足採。

六、按民事訴訟法第196條規定「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。

當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。

攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」

被告於108 年3 月5 日最後言詞辯論期日方提出抵銷抗辯，主張於105 年6 月1 日被告與蘇阿笋於臺灣高等法院105 年度家上易字第9 號請求分割遺產案件達成和解，其中蘇春綢所遺遺產金飾490.5 公克分歸被告所有，該黃金金飾已扣除蘇阿笋主張之187.5 公克黃金。

105 年間兩造至土地銀行開啟保險箱，原告欲取回蘇阿笋所有之187.5 公克金飾，然原告卻逕自將外包裝載有「媽媽金飾」的黃金、玉取走（該部分非蘇阿笋之財產），被告亦得依民法第179條規定請求原告返還不當得利，並主張抵銷云云。

惟本件歷經多次調查證據，並於108 年1 月22日整理兩造不爭執事項及爭點（即如前所示），被告並當庭表示同意爭點設定且無其他爭點提出（見本院卷第287 頁至第288 頁、第300 頁），然卻遲至最後言詞辯論期日方主張抵銷，而抵銷抗辯原因事實既於105 年間即發生，被告於本件審理之初即得為此部分抗辯，卻遲至最後言詞辯論期日始提出，應係重大過失逾時提出，復僅提出抵銷之計算方式，尚需再向土地銀行羅東分行函詢105 年間蘇春綢繼承人前往開啟保險箱時承辦人員姓名？保險箱內原有物品清單為何？當天何人取走保險箱物品？等證據。

堪認被告抵銷抗辯提出顯有妨礙訴訟之終結，依前開說明，應認逾時提出攻擊防禦方法，應予駁回。

七、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條等規定，請求㈠被告應將坐落於系爭247之9、247之13、247之27地號土地上門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○街00○0 號一樓至四樓之建物及如附圖編號A1至A4所示之RC造房屋、鐵皮雨遮及鐵皮屋等增建物（即系爭房屋、增建物），遷讓返還予全體共有人。

㈡被告應給付原告1,137,395元，及自107年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢被告應自107年1月23日起至遷讓返還第㈠項之建物止，按月於當月最後一日給付原告24,725元，及自各應給付之翌日即次月一日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

為有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、兩造分別陳明就主文第二項部分願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，於法均為有據，爰各酌定相當之擔保金額准許之。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
民事庭法 官 游欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 呂典樺
附圖：宜蘭縣羅東地政事務所107年6月11日土地複丈成果圖