臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,110,訴,136,20211029,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決
110年度訴字第136號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献
訴訟代理人 陳有延
黃照峯律師
被 告 林君芳
訴訟代理人 陳又新律師
複代理人 宋建誼律師
被 告 林書齊 籍設新北市○○區○○街000巷00號0 樓之0上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國110年9月30日及110年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告林君芳就被告林書齊所有位於宜蘭縣○○鄉○○○段000○0地號、面積 373.13平方公尺、權利範圍二分之一之土地所設定之最高限額抵押權所擔保之新臺幣參佰萬元債權之請求權不存在。

被告林君芳應將上開土地於民國86年7月2日以宜蘭縣羅東地政事務所86年羅字第011580號收件字號所辦理之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹萬參仟柒佰柒拾壹元由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被告林書齊未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告對被告林書齊已取得本院所核發之105年度司執字第19527號債權憑證，被告林書齊應清償原告新臺幣（下同）58,980元及依上開執行名義所載之利息。

履經催討，被告林書齊仍未清償，經本院105年度司執字第19527號強制執行案件强制執行，查知被告林書齊所有位於宜蘭縣○○鄉○○○段00000 地號、面積 373.13平方公尺、權利範圍二分之一土地（下稱系爭土地)，於民國86年7月2日以宜蘭縣羅東地政事務所86年羅字第011580號收件字號，由被告林書齊設定最高限額抵押權予被告林君芳（下稱系爭最高限額抵押權），擔保債權300萬元，致原告因執行無實益而不能受償。

系爭最高限額抵押權於86年7月2日設定迄今已逾23年未見被告林君芳積極追償，逾一般請求權15年之時效，且被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。

被告未能證明有抵押權存在之事實，應認被告間之系爭最高限額抵押權之設定無效。

又被告林君芳未於債權請求權消滅後5年行使抵押權，依民法第881條之15之規定，該債權不屬於擔保範圍內。

被告林書齊怠於行使無效法律行為回復原狀之權利，原告為保全債權，得以自己名義行使權利，爰依民法第113條、第242條、第767條之規定提起本件確認之訴，並代位被告林書齊請求被告林君芳塗銷系爭土地之系爭最高限額抵押權設定登記。

為此聲明如主文第一、二項所示。

二、被告林君芳答辯：被告林君芳與被告林書齊為手足關係，於86年間，因被告林君芳及林書齊之直系血親尊親屬過世，依繼承人間遺產分割協議之分配結果，由男性繼承人取得不動產，且以金錢補償女性繼承人，惟其時被告林書齊所有之現金無法滿足被告林君芳受分配之金額，故由被告林書齊就支付林君芳現金部分，設定系爭最高限額抵押權以擔保因繼承關係而生之債權（下稱系爭債權），應屬消費借貸之債權。

故被告林書齊於86年7月2日時以宜蘭縣○○鄉○○○段000○0地號土地（設定時之地號為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地），設定系爭最高限額抵押權予被告林君芳，嗣後因上開地號土地判決分割（本院109年度訴字第188號民事判決），系爭最高限額抵押權移存至系爭土地上。

被告林君芳與林書齊間成立之系爭債權，其性質屬未定清償期之債權，其消滅時效之計算則應自貸與人訂定之催告期間屆滿後始起算，本件被告林君芳既未催告林書齊返還，系爭債權之消滅時效尚未起算，自無原告所稱系爭債權已罹於時效之情形，更無系爭債權時效完成後五年未實行該抵押權之問題。

聲明：原告之訴駁回。

三、被告林書齊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

㈠、原告主張系爭土地為被告林書齊所有，於86年間為被告林君芳設定系爭最高限額抵押權，業據其提出土地登記第一類謄本及異動索引（見羅簡卷第34至38頁），堪信為真實。

㈡、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號民事判決可資參照）。

原告主張其已取得被告林書齊債權憑證，被告林書齊應清償原告依該債權憑證所示之金額，為被告林君芳所不爭執（見本院卷第26頁），且有原告提出之債權憑證可參（見羅簡卷第14至16頁）。

又原告前對被告林書齊聲請強制執行，未獲清償，有繼續執行紀錄表、本院民事執行處函為證（見羅簡卷第17至20頁）。

原告主張系爭最高限額抵押權所擔保系爭債權之請求權不存在，為被告林君芳所否認，而原告為被告林書齊之債權人，系爭最高限額抵押權所擔保債權之請求權是否存在，顯致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，而此項不安狀態得以確認判決除去之，是原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權部分不存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

㈢、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項定有明文。

又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

再按消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院106年度台上字第2057號民事判決參照）。

末按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為第315條所明定。

此項請求權自債權成立時即可行使，依第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。

至第478條規定，消費借貸之貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還，係給予借用人1個月之恩惠期間，亦即借用人於該期間屆滿後，始負遲延責任。

是以該條規定與消滅時效應自何時起算並無關連，僅為債務人應負遲延責任之起點，而非計算消滅時效期間之起點；

貸與人起訴（請求）前縱未先行催告，只須經過相當期限，即可認為貸與人之請求與民法第478條規定相符。

可知「催告」並非貸與人行使請求權之前提要件，縱未先行定期催告，亦不影響貸與人隨時請求（起訴）借用人返還之權利。

且若貸與人既不請求又不催告，則經過數十百年後，貸與人（或其繼承人）均仍可再行催告，無異消滅時效永不進行，豈非架空「消滅時效」之制度，將使借用人對於早已罹於消滅時效之借款債務，卻不能以時效消滅為由抗辯，致使訴訟之勝敗易位，讓睡眠於權利上之貸與人，不必受不利益之判決，誠屬不當及不公（最高法院99年10月26日第7次民事庭會議決議乙說；

109年11月27日司法周刊第2031期張劍男「未定期限消費借貸之消滅時效-兼評最高法院99年第7次民事庭會議結論」參照）。

原告主張系爭債權之請求權不存在，為被告林君芳所否認，而主張其與被告林書齊有300萬元之消費借貸關係（見本院卷第72頁），自應由被告負舉證責任。

被告所舉證人林時強證稱：被告林書齊為其二哥，被告林君芳為其二姐，其等父親過世前，將財產分配予子女，但被告林書齊敗掉家產，所以原來要分給被告林書齊的部分就轉給被告林君芳，即為被告林君芳設定系爭最高限額抵押權，父親說將來被告林書齊要還300萬元給被告林君芳，才能取得系爭土地等語（見本院卷第69至71頁）。

則依證人所述，苟被告林君芳對被告林書齊確有系爭債權，應係於系爭最高限額抵押權設定之時，即86年間，即已存在。

被告林君芳迄今仍未行使其債權，至遲於101年間即逾15年之時效期間，原告依上開規定代位被告林書齊為時效抗辯，自屬有理由。

至被告主張系爭債權應自催告時始起算時效，與前開見解不合，為不足採。

則系爭債權之請求權已因原告上開抗辯權而消滅，原告主張確認系爭債權之請求權不存在，為有理由。

㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。

次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。

系爭最高限額抵押權雖未定有存續期間，有土地登記第一類謄本及抵押權設定契約書可參（見羅簡卷第34至36頁、本院卷第51頁），惟被告自承系爭最高限額抵押權所擔保之債權僅為系爭債權，且未約定利息等語（見本院卷第26頁），則系爭最高限額抵押權所擔保之債權自設定時即已確定。

而系爭債權之請求權既已於101年間即因時效而消滅，被告林君芳於消滅時效完成後之5年內亦未實行抵押權，則系爭債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。

是基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權即無由存在，則原告代位被告林書齊行使民法第767條第1項中段之權利，請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為有理由。

五、綜上，原告基於民法242條之規定，請求確認系爭債權之請求權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求被告林君芳塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額。

中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
民事庭 法 官 謝佩玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 陳建琪
計 算 書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 13,771元
合 計 13,771元