臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,110,訴,216,20220223,2

臺灣宜蘭地方法院民事判決
110年度訴字第216號
原 告 林美玲
訴訟代理人 陳穩如律師
被 告 楊志偉
訴訟代理人 林正欣律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認附表一編號一所示抵押權所擔保之債權本金逾新臺幣（下同）282萬元部分不存在。

二、確認附表一編號二所示抵押權所擔保之債權本金逾141萬元部分不存在。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。

本件原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地、同段627地號土地、同段257建號房屋所有權全部（以下合稱系爭房地），於95年6月8日、96年7月27日分別設定如附表一所示之抵押權（下合稱系爭抵押權或分稱附表一編號一抵押權、附表一編號二抵押權）予被告，而被告以附表一編號一抵押權聲請拍賣抵押物裁定獲准後，續而對於系爭房地為強制執行，但被告否認系爭抵押權有擔保之債權存在，則兩造間究否有抵押權、債權存在之爭執，原告於私法上之地位即有不安之狀態及受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去之，故原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。

二、原告起訴主張：原告分別於95年6月8日、96年7月27日將其所有系爭房地分別設定系爭抵押權予被告。

惟原告未曾向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。

實情是系爭抵押權設定時，係由原告配偶即訴外人游奕楨向訴外人林寶村借款，且所借得款項至今均已清償。

然被告竟仍以附表一編號一抵押權聲請拍賣抵押物裁定獲准後，續向本院聲請強制執行，而以本院110年度司執字第3970號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），並查封系爭房地。

是依民法第767條第1項前段、強制執行法第14條規定及確認訴訟之法律關係，原告自得請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序。

求為㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。

㈡命被告塗銷系爭抵押權設定登記。

㈢撤銷系爭執行事件之查封程序。

三、被告則以：95年6月及96年7月間，因游奕楨有資金需求，遂由原告與游奕楨分別於95年6月19日、96年7月31日共同簽發附表二之本票向被告借款，並約定由原告提供系爭房地設定系爭抵押權為擔保，此部分債務迄今未經清償，是原告否認借款事實以及請求塗銷系爭抵押權，並請求撤銷系爭執行事件之查封程序，均無理由等語為辯，並聲明請求駁回原告之訴。

四、原告起訴主張其所有之系爭房地設定有系爭抵押權，且被告持上述拍賣抵押物裁定對系爭房地以系爭執行事件為強制執行等情，業有宜蘭縣羅東地政事務所110年5月26日羅地資字第1100004731號函及系爭房地登記謄本及異動索引（見本院卷第55頁至第70頁）可查，並經本院調閱系爭執行事件核閱屬實，堪信為真實。

原告進而主張，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，而為聲明所示之請求，被告則否認之，並以前詞為辯。

是本件應審究者為㈠兩造間是否存在消費借貸關係？㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在?㈢原告訴請塗銷系爭抵押權登記及撤銷執行程序，是否有據？茲論述如下：

五、原告雖主張系爭抵押權之債權人並非被告而是林寶村，故原告與被告間就系爭抵押權並無受擔保之債權債務關係云云。

然查：證人即原告配偶游奕楨於本院審理時證稱確實因需借貸款項而有於95年6月19日及96年7月31日與原告為共同發票人，簽發附表二所示之本票交林寶村後，並與原告分別於記載抵押權人為被告之系爭抵押權設定契約書之連帶債務人或義務人兼債務人欄親自用印，而設定系爭抵押權予被告，並取得林寶村交付之267萬元、133萬5千元之款項（見本院卷第131頁至第133頁）。

而有關協處系爭抵押權設定與款項借貸之證人林寶村則於本院審理時證稱：「公司在做二胎房貸，金主拿錢到公司，幫金主做二胎房貸。

經由代書介紹有人需要貸款，代書是陳振坤，經他聯絡，並辦好債務人設定好，就通知我到代書事務所將款項交給債務人，代書將設定簽好的本票及設定契約書交給我，當時我特別聲明這是金主的錢，不是我的錢。」

、「（問：所以證人意思是如果是證人出錢的話，就會設定證人的名字，若是金主出錢就設定金主的名字為抵押權人？）是。」

、「之前代書有跟我聯繫看物件，何人要來借錢，我會審查，之後再找金主看誰有錢願意借款，再通知代書有金主後，再由代書做好設定，同時我再給付款項給借款人。」

、「（問：就本件資料而言，抵押權人是被告，實際出資人就是被告？）是。」

等語（見本院卷第123頁至第125頁）。

足見，游奕楨於取得上述款項時，原告與游奕楨已知款項來源是被告而非林寶村。

且依系爭抵押權設定契約書，亦已記載權利人為被告，而原告為義務人兼債務人，此有系爭抵押權設定契約書存卷可參（見本院卷第89頁至第92頁、第94頁至第97頁）。

因此，更可認定兩造間有消費借貸意思表示合致。

甚且，原告更於95年6月間在內容為「立切結書人提供所有坐落冬山鄉義成五段626、627地號及地上建物建號257號不動產供楊志偉君設定抵押權在案…嗣後如因無法履行義務清償本息者立切結書人同意無條件將前開所述之全部不動產任由債權人拍賣執行絕不異議…」之切結書上簽名切結交被告收執，此有兩造不爭執形式上真正之切結書可證（見本院卷第98頁）。

更可見原告亦明知系爭抵押權所擔保債權之債權人為被告，足證被告抗辯兩造間存在上述消費借貸關係，應屬可採。

是原告否認系爭抵押權所擔保債權為兩造間之債權，顯非有據。

六、又按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號民事判決要旨參照）。

另按金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院108年度台上字第2738號判決意旨參照）。

被告雖抗辯上述兩造間借貸關係被告實際交付原告之金額為300萬元以及150萬元，但原告否認之。

經查，證人游奕楨於本院審理時證稱於開立上述本票後，實際取得之款項經扣除月息2分共3個月及百分之5之佣金後，分別為267萬元以及133萬5千元等情。

（見本院卷第132頁）。

而被告既未再舉證證明實際交付原告之款項數額，則依證人游奕楨上開所述，關於300萬元借貸部分經扣除月息2分共3個月計18萬元，則原告應已取得282萬元；

150萬元借貸部分經扣除月息2分共3個月計9萬元，則原告應取得141萬元。

至於證人游奕楨所述之佣金，應屬給付中間人之類似仲介費用，自不得從借貸本金扣除。

是依上所述，兩造間之消費借貸關係，原告實際借得之款項應分別為282萬元、141萬元。

七、原告復主張游奕楨與林寶村間之他筆借貸款項，已經林寶村同意不收利息，是自101年起匯入林寶村帳戶之款項顯係清償上述借款，並提出存款憑條以及櫃員機交易明細為憑（見本院卷第12頁至第38頁）。

然被告否認之。

經查，游奕楨與林寶村之他筆借貸，雖經林寶村同意捨棄100年12月13日以前之利息請求權，但林寶村仍保留借款本金及100年12月14日以後之利息請求權等情，此有兩造於宜蘭縣羅東鎮調解委員會100年10月13日成立之調解書可憑，並經本院調閱上述調解委員會100年民調字第246號調解事件卷宗可參。

故游奕楨與林寶村間既存在他筆借款債務之本金與利息債務關係，則無從單以上述自101年起匯入林寶村帳戶之存款憑條或櫃員機交易明細，即遽認定為清償上述債務之款項，從而原告此部分主張亦難採為對其有利之認定。

八、復按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。

易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。

查依證人林寶村上述所言，原告係經代書聯繫有借款需求，經覓妥欲出借款項之金主後，再由代書辦理不動產之抵押權設定予債權人等情，顯然系爭房地設定系爭抵押權前，原告已經由代書、證人林寶村之聯繫，並於林寶村將借款之貸與人特定為被告時，經由林寶村使兩造談定借款內容（如借款金額、交付方式、清償日期），而達成消費借貸之合意，並以上述設定系爭抵押權擔保上述借款債權等情，均如前述。

是雖於系爭抵押權設定時尚未交付上述借款，但借款數額既已經預定，上述借款即屬將來可發生之債權，並未違反抵押權之從屬性，系爭抵押權設定即屬有效，原告主張系爭抵押權之設定係在借得款項之前，系爭抵押權無擔保債權存在，違反抵押權從屬性而無效云云，亦無可採。

九、又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。

惟如主債權一部消滅時，則否。

此乃基於抵押權不可分性所使然。

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。

經查，系爭抵押權所擔保之債權債務關係尚未全部清償、免除或消滅，業如前述，依上開說明，原告主張系爭抵押權不存在以及請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由。

十、末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。

惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若一部消滅或不存在，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。

於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償或不存在，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院102年度台上字第543號判決意旨參照）。

本件附表一編號一抵押權所擔保之債權於本金282萬元之範圍內仍然存在，已如前述，於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，縱附表一編號一抵押權擔保之部分債權金額有所逾越，亦無從以債務人異議之訴，排除該拍賣抵押物之執行程序。

故原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，亦無理由。

十一、綜上，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行事件之查封程序，因系爭抵押權所擔保債權分別在本金282萬元、141萬元之範圍內存在，業如前述，是原告請求確認系爭抵押權所擔保逾越上開金額之債權不存在，為有理由，應予准許；

逾上開範圍之請求，均無理由，均應予以駁回。

十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事庭 法 官 蔡仁昭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 劉婉玉

附表一
編號 抵押權登記內容 抵押物（不動產）內容 一 登記日期：95年6月8日 權利人：楊志偉（被告） 擔保債權總金額：360萬元 清償日期：95年9月6日 利息：依照契約約定 遲延利息：無 違約金：每月（按月）以本金每佰元貳元伍角計算 債務人及債務額比例：林美玲、游奕楨 設定義務人：林美玲 共同擔保地號：義成五段626、627 共同擔保建號：義成五段257 一、宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地所有權全部（原告所有） 二、宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地所有權全部（原告所有） 三、宜蘭縣○○鄉○○○段000○號所有權全部（原告所有） 二 登記日期：96年7月27日 權利人：楊志偉（被告） 擔保債權總金額：180萬元 清償日期：96年10月26日 利息：依照契約約定 遲延利息：無 違約金：每月（按月）以本金每佰元貳元伍角計算 債務人及債務額比例：林美玲 設定義務人：林美玲 共同擔保地號：義成五段626、627 共同擔保建號：義成五段257
附表二
編號 發票人 發票日 到期日 票面金額 票據號碼 一 林美玲 游奕楨 95年6月19日 95年9月18日 300萬元 TH0000000 二 同上 96年7月31日 96年10月30日 150萬元 TH0000000