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臺灣宜蘭地方法院民事判決
110年度訴字第538號
原 告 黃德源
訴訟代理人 陳敬穆律師、楊家寧律師
追 加 備位
原 告 林鼎三
林富子
黃大海
黃金忠
黃德炘
黃新灶
潘月英
黃意欽
黃意茹
黃意雯
黃諺倫
黃淑女
黃紫筠
陳柏在
陳燦煌
陳燦榮
張陳鳳
劉月蘭
曾建禎
曾怡郡
曾惠香 籍設新北市○○區○○路000巷00號00樓（
現應送達處所不明)
李志宏
李志鵬
李温娟
李温寧
黃玉
曹勤和
曹淑斐
曹淑雲 籍設新北市○○區○○路000號00樓之0（現
應送達處所不明)
曹淑華
黃雪貞
楊品翊
楊承濬
楊雅玟
黃千芝
陳清正
陳清祥
陳鈺雯
被 告 李台生 籍設新北市○○區○○路000○0號（新北○○○ ○○○○○）（現應送達處所不明)
黃永青
黃瓊寬
黃明俊
劉明欽
黃文宗
黃淑美
黃淑蘭
黃淑惠
黃國忠
吳國豐
吳國興
吳金蘭
吳枚蓁
吳文進
吳權育
吳宥慈
吳佳瑾
金秀琴
王吳雪
曾慶鐘（即吳美惠之承受訴訟人）
曾繁來（即吳美惠之承受訴訟人）
曾繁順（即吳美惠之承受訴訟人）
曾雅雪（即吳美惠之承受訴訟人）
曾雅雲（即吳美惠之承受訴訟人）
曾雅君（即吳美惠之承受訴訟人）
黃阿妹 （現應送達住所不明)
洪罔鉗（即黃再壽之承受訴訟人）
黃韋儒（即黃再壽之承受訴訟人）
黃婉如（即黃再壽之承受訴訟人）
黃向榮即黃永煌之遺產管理人
劉麗華
黃明珠
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於中華民國112年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示地上權登記辦理塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之類型。客觀訴之預備合併，係就訴訟標的法律關係為規範，原告對被告為請求時，主張2個相互矛盾之訴訟標的法律關係，請求法院在前者（先位聲明）無理由時，就後者（備位聲明）一為審理裁判。
至於主觀訴之預備合併，則指先位、備位之訴之當事人不同，並請求法院在無法就先位之訴為勝訴判決時，即就備位之訴為審理裁判，此類型之訴訟態樣就備位聲明之當事人而言，係以先位聲明當事人之請求無理由時為審理之條件，若先位聲明有理由時，備位聲明部分即毋須裁判。
又「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。
逾期未追加者，視為已一同起訴。」
；
「第1項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。」
，民事訴訟法第56條之1第1項、第3項前段本文分別定有明文。
查原告黃德源主張其與追加備位原告林鼎三、林富子、黃大海、黃金忠、黃德炘、黃新灶、潘月英、黃意欽、黃意茹、黃意雯、黃諺倫、黃淑女、黃紫筠、陳柏在、陳燦煌、陳燦榮、張陳鳳、劉月蘭、曾建禎、曾怡郡、曾惠香、李志宏、李志鵬、李温娟、李温寧、黃玉、曹勤和、曹淑斐、曹淑雲、曹淑華、黃雪貞、楊品翊、楊承濬、楊雅玟、黃千芝、陳清正、陳清祥、陳鈺雯（下合稱追加備位原告38人，分則稱姓名）共有之坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，經訴外人即被繼承人黃林呆設定如附表所示之未定期限地上權登記（下稱黃林呆地上權），而被告李台生、黃永青、黃瓊寬、黃明俊、劉明欽、黃文宗、黃淑美、黃淑蘭、黃淑惠、黃國忠、吳國豐、吳國興、吳金蘭、吳枚蓁、吳文進、吳權育、吳宥慈、吳佳瑾、金秀琴、王吳雪、黃阿妹、曾慶鐘（即吳美惠之承受訴訟人）、曾繁來（即吳美惠之承受訴訟人）、曾繁順（即吳美惠之承受訴訟人）、曾雅雪（即吳美惠之承受訴訟人）、曾雅雲（即吳美惠之承受訴訟人）、曾雅君（即吳美惠之承受訴訟人）、洪罔鉗（即黃再壽之承受訴訟人）、黃韋儒（即黃再壽之承受訴訟人）、黃婉如（即黃再壽之承受訴訟人）、黃向榮即黃永煌之遺產管理人、劉麗華、黃明珠（下合稱被告33人，分則稱姓名）為黃林呆之繼承人，是原告提起本件訴訟，其先位係依民法第821條、第767條之規定請求被告33人塗銷黃林呆地上權部分，非屬固有必要共同訴訟，並無由系爭土地全體共有人一同起訴之必要，然其備位聲明依民法第833條之1之規定請求終止黃林呆地上權部分（見本院卷㈣第43頁），係本於兩造間之地上權契約，對於系爭土地全體土地所有人必須合一確定，核其性質應屬固有必要共同訴訟，須由系爭土地之共有人全體起訴，其當事人之適格始無欠缺，從而，原告依民事訴訟法第56條之1第1項規定聲請裁定命未起訴之追加原告38人於一定期間內追加為原告，即無不合。
又追加原告38人經本院分別於民國111年7月11日、111年8月22日、111年11月25日、112年5月10日發函通知追加備位原告38人就原告聲請追加其等為原告乙事表示意見，惟追加備位原告38人逾期未陳述意見，未陳報是否同意追加為原告，亦未說明有何正當理由拒絕同為原告，有本院送達證書（見本院卷㈡第15至33頁、第139頁、第301至335頁；
本院卷㈢第13至19頁、第395至403頁；
本院卷㈣第143至147頁）。
本院復分別於112年1月31日、112年5月29日裁定追加備位原告38人應於收受裁定7日內追加為原告，逾期未追加，視同已一同起訴（見本院卷㈣第17至21頁、第307至311頁），該裁定已合法送達追加備位原告38人，有送達證書可稽（見回證卷第3至40頁；
本院卷㈣第347至351頁），而其等收受裁定後迄未聲請追加，是追加備位原告38人依法就上開備位之訴中有關請求終止黃林呆地上權部分，即視為已一同起訴，即追加備位原告38人應係原告黃德源前揭備位請求部分之備位原告。
而本件原告黃德源所為先位訴訟部分，經本院認定有理由而為原告黃德源勝訴之判決（詳見後述），揆諸前開說明，就追加備位原告之備位請求部分，即毋庸裁判，附此指明。
二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」
；
「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」
；
「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。
他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」
；
「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」
，民事訴訟法第168條、第170條、第175條、第176條定有明文。
本件被告吳美惠、黃再壽分別於原告起訴後之110年11月9日、111年10月12日死亡，而吳美惠之繼承人即曾慶鐘、曾繁來、曾繁順、曾雅雪、曾雅雲、曾雅君（下合稱曾慶鐘6人，分則稱姓名）及黃再壽之繼承人即洪罔鉗、黃韋儒、黃婉如（下合稱洪罔3人，分則稱姓名），均未拋棄繼承，此有繼承系統表、除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本、家事事件公告查詢結果等件附卷為憑（見本院卷㈡第347至357頁；
本院卷㈢第381至391頁），而原告黃德源業已具狀為其等聲明承受訴訟，併陳報曾慶鐘6人、洪罔鉗3人均未辦理拋棄繼承，亦有民事陳報㈧狀、民事陳報㈨暨聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈢第167頁、第348頁），並經本院依法送達，依上開說明，於法均無不合，應予准許。
三、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。」
；
「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」
，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。
查原告黃德源起訴時原聲明：㈠被告黃○○之全體繼承人應將被繼承人黃○○坐落系爭土地上之黃林呆地上權辦理繼承登記；
㈡被告黃○○之全體繼承人就系爭土地上之黃林呆地上權應予終止並辦理塗銷登記。
嗣原告具狀補正被告姓名並追加先位聲明為：被告33人應將系爭土地上之黃林呆地上權辦理塗銷；
另將原起訴聲明改列為備位聲明，並更正完整聲明為：㈠被告33人應將被繼承人黃林呆在系爭土地上之黃林呆地上權辦理繼承登記；
㈡被告33人在系爭土地上之黃林呆地上權應予終止並辦理塗銷登記等情（見本院卷㈣第43頁、第91頁）。
經核，追加先位聲明屬就同一黃林呆地上權所生爭議，基礎原因事實與原訴同一，另補正黃林呆之全體繼承人為被告33人核非變更訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述，故依前述規定，均應准許。
四、被告李台生、黃永青、黃瓊寬、黃明俊、劉明欽、黃文宗、黃淑美、黃淑蘭、黃淑惠、黃國忠、吳國豐、吳國興、吳金蘭、吳枚蓁、吳文進、吳權育、吳宥慈、吳佳瑾、金秀琴、王吳雪、黃阿妹、曾慶鐘、曾繁來、曾繁順、曾雅雪、曾雅雲、曾雅君、洪罔鉗、黃韋儒、黃婉如、劉麗華、黃明珠；
追加備位原告林富子、黃大海、黃金忠、黃德炘、黃新灶、潘月英、黃意欽、黃意茹、黃意雯、黃淑女、黃紫筠、陳柏在、陳燦煌、陳燦榮、張陳鳳、劉月蘭、曾建禎、曾怡郡、曾惠香、李志宏、李志鵬、李温娟、李温寧、黃玉、曹勤和、曹淑斐、曹淑雲、曹淑華、黃雪貞、楊品翊、楊承濬、楊雅玟、黃千芝、陳清正、陳清祥、陳鈺雯均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告黃德源、追加備位原告林鼎三、黃諺倫及被告黃向榮即黃永煌之遺產管理人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告黃德源主張：系爭土地為原告黃德源與追加備位原告38人所共有，而其上設定有黃林呆地上權，黃林呆地上權於39年6月5日設定時係由黃林呆向地政機關送件申請，惟依法原應檢附建築物改良物情形填報表、房捐收據、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、登記保證書、理由書等資料，始屬資料齊備，惟地政事務所現存文件僅有建築改良物情形填報表及房屋登記保證書而已，別無其他申請書件等語，難認系爭土地當時之全體共有人已與黃林呆達成設定黃林呆地上權之意思合致，依當時實行之土地登記規則，黃林呆設定黃林呆地上權應屬無效，縱地政機關失查而許黃林呆登記為地上權人，黃林呆地上權仍屬無效。
而黃林呆地上權設定登記既有前述自始無效之原因，則黃林呆地上權之存在即屬對於系爭土地所有權之妨害，是原告本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求黃林呆之繼承人及再轉繼承人即被告33人塗銷黃林呆地上權等語。
並聲明：如程序事項變更後之先位聲明所示。
又如法院認黃林呆地上權設定並非無效，惟黃林呆地上權依土地登記資料所載為不定期限，存續迄今已將近70年，且黃林呆設定地上權時之建築改良物已滅失，系爭土地上現已無黃林呆或被告33人所有之建物，足認原本設定黃林呆地上權之目的不復存在，爰依民法第767條第1項中段、第833條之1規定備位請求終止並塗銷黃林呆地上權等語。
並聲明：如程序事項變更後之備位聲明所示。
二、被告則以：㈠黃再壽（於訴訟中死亡，由洪罔鉗等3人承受訴訟）、黃瓊寬、黃永青雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前準備程序期日時陳稱：雖然目前沒有在使用系爭土地，惟不同意塗銷黃林呆地上權等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回（見本院卷㈡第49至50頁）。
㈡黃明俊、劉明欽雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前準備程序期日時陳稱：目前沒有在使用系爭土地等語。
並聲明原告之訴駁回（見本院卷㈡第50頁）。
㈢黃向榮即黃永煌之遺產管理人於本院言詞辯論期日到場陳稱：原告請求有理由等語（見本院卷㈣第411頁）。
㈣李台生、黃文宗、黃淑美、黃淑蘭、黃淑惠、黃國忠、吳國豐、吳國興、吳金蘭、吳枚蓁、吳文進、吳權育、吳宥慈、吳佳瑾、金秀琴、王吳雪、曾慶鐘6人、黃阿妹、洪罔鉗3人、劉麗華、黃明珠均未於準備程序或言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張其現為系爭土地之共有人之一，而系爭土地上有黃林呆地上權之設定登記，而被告33人則為地上權登記權利人黃林呆之繼承人，且系爭土地上現有之建物均非黃林呆所遺，現已無黃林呆設定地上權時之建築改良物存在等情，業據其提出系爭土地登記第二類謄本、人工作業登記簿、登記第一類謄本、地籍異動索引、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣士林地方法院111年度司繼字第2023號民事裁定暨確定證明書（見本院卷㈠第15至29頁、第53至226頁、第325至374頁；
本院卷㈡第347至358頁；
本院卷㈢第371至391頁；
本院卷㈣第131至133頁、第153至164頁、第237至299頁、第317至339頁），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所回函檢附之系爭土地登記謄本、土地電子處理前登記簿、光復後地登記總簿及建築改良物情形填報表、家事事件公告查詢結果、民事紀錄科查詢表、他項權利登記聲請書、光復後土地登記總簿、建物電子處理前登記簿、異動索引、滅失登記申請書、宜蘭縣政府財政稅務局回函暨房屋稅籍證明書、稅籍登記表及納稅義務人變更紀錄表、宜蘭縣宜蘭地政事務所回函暨檢附之建物登記公務用謄本、單獨設定地上權登記公告名冊（見本院卷㈠第239至261頁；
本院卷㈡第43至45頁、第71至81頁、第143至147頁、第371至379頁、第455至473頁；
本院卷㈢第23至43頁、第113至154頁、第275至280頁），復經本院至現場履勘，製有勘驗筆錄、照片（見本院卷㈡第487至503頁）在卷可參，及調閱本院94年度繼字第1號、94年度繼字第15號、94繼字第140號、104年度司繼字第159號，臺灣士林地方法院101年度司繼字第1006號、101年度司繼字第1009號、101年度司繼字第1252號拋棄繼承事件，及臺灣士林地方法院111年度司繼字第2023號選任遺產管理人事件等卷宗，核閱無訛，且為被告33人所未爭執，上情堪信為真實。
㈡黃林呆地上權是否有效存在？原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定請求塗銷黃林呆地上權，有無理由？⒈按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」
，18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文。
地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。
又「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後2個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」
89年1月26日修正前土地法第102條規定參照。
「土地與建物權利人不同者，除填報『建築改良物情形填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記於土地登記總簿之他項權利部及建物標示部；
…土地之所有權人與建物所有人不同時，在登記簿依法分別以所有權地上權予以登記，…」；
「建物與土地所有權人不同時，除由建物所有人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記聲請書，申請地上權登記」，臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第2點第5項第2款、第5款、第4點第2項第4款分別定有明文。
而35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」
；
同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。
前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」
，前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」
準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請（最高法院106年度台上字第2408號裁判意旨參照）。
⒉經查，依宜蘭縣宜蘭地政事務所前提供之光復後土地總登記簿，系爭土地於36年7月1日登記為訴外人黃亞毛（應有部分為4/15）、黃坤榮（應有部分為3/15）、黃獅（應有部分為3/15）、黃蕃薯（應有部分為1/15）、黃招賢（應有部分為1/15）及黃添貴（應有部分為3/15）分別共有（見本院卷㈡第463頁），而建築改良物情形填報表內建物所有權人姓名欄記載「黃招賢外四名」（房屋共有人名單內記載「黃招賢、黃林呆、黃亞毛、黃添貴、黃蕃薯，持份各1/5」、土地所有權人姓名欄記載「黃招賢外五名」（所有者黃獅、黃添貴、黃坤榮、黃亞毛、黃蕃薯、黃招賢），並於審查意見欄記載「黃林呆...不在內，應提供他項證明書」等語（見本院卷㈡第467至469頁），可知系爭土地共有人與該建築改良物共有人並非完全同一，則依上說明，土地所有人與建物所有人不同時，自仍應由系爭土地全體共有人即黃獅、黃添貴、黃坤榮、黃亞毛、黃蕃薯、黃招賢等5人與建物共有人即黃林呆共同辦理地上權登記並蓋章證明為原則，黃林呆如欲單獨設定地上權登記，其應先陳明有何「與黃獅、黃坤榮、黃招賢、黃亞毛、黃添貴及黃蕃薯確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書，始得單獨申請。
⒊然經本院函詢宜蘭縣宜蘭地政事務所提供黃林呆原始地上權之相關資料，經該所回覆略以：系爭土地地上權人黃林呆設定地上權原案，因年代久遠本所現存文件除建築改良物情形填報表、房屋登記保證書外查無其他申請書件，究為文件散失抑或遺漏礙難查考，惟本所係依臺灣省政府各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項相關規定，於收受建物基地使用人聲請審查後為公告等語，並檢附單獨申請設定地上權登記公告名冊影本為附件（見本院卷㈢第276頁、第279至280頁）。
惟觀諸該單獨申請設定地上權登記公告名冊記載略以：黃招賢等5人，其中黃林呆土地不在內，應予...地上權等語，可見宜蘭縣宜蘭地政事務所於39年2月起公告單獨申請地上權名冊時，對黃林呆部分之單獨地上權申請已有疑義。
而現又無黃林呆地上權之他項權利證明書等資料可考，實難信黃林呆當時確有聲請地上權之意。
⒋另觀以卷附之他項權利登記聲請書（見本院卷㈡第145至147頁），其上申請欄記載「權利人黃亞毛、義務人亡黃獅、亡黃坤榮、亡黃乞、黃蕃薯、黃招賢、黃添貴」等語（下稱黃亞毛地上權）。
關於黃乞就系爭土地之應有部分，因其於30年3月2日死亡時為戶主，其所遺之財產應係由選定之相續戶主黃亞毛單獨繼承（見本院卷㈢第51至62頁），且系爭土地於36年7月1日總登記時，即登記為黃亞毛（應有部分為4/15）、黃坤榮（應有部分為3/15）、黃獅（應有部分為3/15）、黃蕃薯（應有部分為1/15）、黃招賢（應有部分為1/15）及黃添貴（應有部分為3/15）分別共有，業如前述，是黃亞毛提出前揭他項權利登記聲請書時，雖記載為地上權之權利人，然其亦應為義務人即系爭土地共有人之一，惟該他項權利登記聲請書僅有黃亞毛、黃蕃薯、黃招賢、黃添貴於前開文件用印，系爭土地其他共有人黃坤榮、黃獅2人並未蓋章，已與前揭臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第4點第2項第4款規定未合。
又黃獅於28年6月24日業已死亡，此有日據時期戶籍簿冊浮籤記事專用頁資料在卷可稽（見本院卷㈠第117頁），而依前揭他項權利登記聲請書所示，黃坤榮於黃亞毛地上權設定登記前，亦已死亡，則黃獅、黃坤榮自無可能與黃蕃薯、黃招賢、黃添貴等共有人，共同與黃亞毛達成設定黃亞毛地上權之合意，則縱系爭土地斯時之部分共有人即黃蕃薯、黃招賢及黃添貴等人均已同意設定黃亞毛地上權，然斯時尚無現行土地法第34條之1得由共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾3分之2之共有人為地上權設定之規定，黃亞毛地上權既未經系爭土地全體共有人之同意，依上說明，即無從發生效力。
而縱認黃亞毛得單獨為地上權登記，其卻未提出任何文件陳明有何「與黃獅、黃坤榮等確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人即黃獅、黃坤榮等人共同聲請登記理由」之保證書，則黃亞毛未能提出其與系爭土地全體共有人間確有租賃契約或地上權設定合意之證據或保證書，自無從許黃亞毛循前述土地登記規則之規定單獨聲請地上權登記，堪認黃亞毛地上權之設定登記與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件亦有未符，應屬無效。
⒌復參諸建築改良物情形填報表所載，黃林呆係與「黃招賢、黃林呆、黃亞毛、黃添貴、黃蕃薯」等人同時申請地上權登記，可見黃林呆斯時縱有附具他項權利聲請書，就系爭土地之共有人之簽名或蓋章欄位，應如黃亞毛前揭他項權利聲請書，就黃獅、黃坤榮部分之簽名或蓋章同為空白，而與前揭臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點第4點第2項第4款規定未合。
且黃獅、黃坤榮在黃亞毛設定黃亞毛地上權登記之前，均已死亡，業如前述，則黃獅、黃坤榮自亦無可能與黃蕃薯、黃招賢、黃添貴、黃亞毛等系爭土地之共有人，共同與黃林呆達成設定黃林呆地上權之合意，縱系爭土地斯時之部分共有人即黃蕃薯、黃招賢、黃添貴及黃亞毛等人均已同意黃林呆設定黃林呆地上權登記，然黃林呆地上權既未經系爭土地全體共有人之同意，參諸前揭說明，自無從生效。
而縱認黃林呆得單獨為地上權登記，其又未提出任何文件陳明有何「與黃獅、黃坤榮等確有租賃契約或地上權設定之合意」，並附具「不能覓致義務人即黃獅、黃坤榮等共同聲請登記理由」之保證書，是黃林呆地上權自如同黃亞毛地上權般與當時有效之法律規定有所不符，當無從由黃林呆循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，是黃林呆地上權之設定登記亦與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件未符，而屬無效。
且不因土地所有權人未於2個月公告期間內提出異議或更正，而使無效視為有效。
⒍從而，黃林呆地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地共有人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則黃林呆地上權之設定自屬違反法律規定而屬無效。
黃林呆地上權既不存在，則黃林呆地上權之登記，當屬有害於原告之所有權，而有辦理變更登記之必要，從而，本件原告先位依民法第767條第1項中段、第821條之規定，請求被告33人應塗銷黃林呆地上權設定登記，即屬有據，自應准許。
四、綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段、第821條之規定，先位訴請被告33人應將黃林呆地上權登記塗銷，即有理由，自應准許。
又原告先位之訴既經本院認為有理由而予以判准，自毋庸再就備位之訴另為裁判，一併敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 張文愷
法 官 黃淑芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
書記官 廖文瑜
附表：
編號 土地坐落 地上權設定之收件年期 權利人 權利範圍 登記原因 登 記 日 設 定 權 利 範 圍 存續期間 證明書字號 其他登記事項 1 宜蘭縣○○鄉○○○段000地號 39年6月5日三鬮字185號 黃林呆 1/1 設定 （空白） （空白） 不定期限 字第000164號 本號地上權以建築改良物為目的
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