臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,111,勞訴,7,20220802,3

臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度勞訴字第7號
原 告 濮永惠
被 告 富航企業有限公司

法定代理人 許美月代
紀仲容
訴訟代理人 紀逸倫
上列當事人間因請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認兩造間之僱傭關係於民國107年12月11日至民國110年8月24日期間存在。

二、被告應給付原告新臺幣62,015元。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔。

五、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣62,015元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面

一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院著有42年臺上字第1031號、52年臺上字第1237號、52年臺上字第1240號民事判例，可資參照。

本件原告主張兩造間為僱傭關係（見本案卷第7、317頁），為被告所否認（被告主張為承攬關係，見本案卷第49頁），則兩造間僱傭關係之存否，即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。

二、本件被告受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請（見本案卷第381頁），由其一造辯論而為判決。

貳、兩造聲明及陳述要旨

一、原告主張：原告於民國（下同）107年12月11日起至110年8月24日受雇被告公司，擔任宜蘭新月百貨專櫃銷售人員，被告公司強迫原告離職，原告並非自願離職，故請求資遣費新臺幣（下同）26,072元、20天前預告工資8,846元、被告未依規定為原告投保勞健保費14,388元、未給予年假未休損害賠償24,000元以及遭扣盤損1,156元（計算式如本案卷第352頁所列算式），合計74,462元。

並聲明︰確認兩造間僱傭關係存在、被告應給付原告74,462元（見本案卷第317、352頁，又原告並未請求被告開立非自願離職證明書，見本案卷第374頁）。

二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，其先前答辯意旨略以：兩造間為承攬關係，約定勞務費為日薪1,200元，未要求原告提供打卡紀錄，原告可自行安排上班，嗣後解除契約，故被告並無給予資遣費、年假及辦理勞健保之義務（見本案卷第49、111頁）。

並聲明：駁回原告之訴（見本案卷第70頁）。

參、得心證之理由

一、原告請求確認兩造間為僱傭關係部分：

（一）按「基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，應為有利於勞務提供者之認定。

所謂當事人明示成立承攬契約，係指當事人間勞務契約之實質內容屬於承攬契約之法律性質。

如有爭執，法院應審查勞務契約之實質內容，不得囿於當事人所簽書面契約使用之名稱，始可避免雇主罔顧勞基法等勞動法令之義務要求勞工簽署名稱或內容含有承攬語詞之文件」（最高法院110年度臺上字第3159號民事判決意旨參照）。

查兩造間之書面契約（見本案卷第51頁被告所提契約影本），雖冠以「承攬」之名稱語詞，然依上述說明，仍應審查兩造間契約之實質內容，並為有利於勞務提供者即原告之認定。

（二）按「勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。

勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。

而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。

基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係」（最高法院110年度臺上字第90號民事判決意旨參照）。

經查：兩造間之書面契約第五條約定：「乙方（按：即原告）須遵從甲方所發佈之行政、業務通告，並遵守各項管理規章」，第六條約定︰「乙方須遵從甲方所經營之百貨專櫃規定時間上下班，未依規定請假，以扣薪處理之，扣薪方式、數額，依工作規則之規定」，另第七至十條，另約定禁止原告賭博、飲酒、洩漏被告營業祕密，並要求原告以用心良好態度應對客人等事項（見本案卷第51頁），而約定諸多原告應「遵從」之事項，包括約定原告應遵守被告之「行政通告」、「業務通告」、「業務規章」、「工作規則」等被告片面由上而下之強制性要求，尚非前述承攬人之「只須於約定時間完成特定工作」之特徵，更非前述「顯然與僱傭關係屬性無關」者，故原告對於被告，確有人格上、組織上及經濟上（扣薪等）之從屬性，從而，兩造間之契約關係，至少有部分從屬性，依上述說明，確為僱傭關係。

（三）按「況且被上訴人製作之員工薪津表，項目載有『保單貸款收息獎金』、競賽獎金、特支費、外務津貼等項目，均屬勞動契約各項給付之名稱，與承攬報酬之佣金有別；

原審未調查審究兩造約定之佣金如何計算，概予認定上開給付均屬佣金範疇，亦有可議」（最高法院109年度臺上字第1002號民事判決意旨參照）。

查被告對於原告之給付，包括「績效獎金」、「加班費」等，且約定報酬為每日1.200元，復有早班、晚班之分（見本案卷第19至29頁），故非以原告為被告完成一定工作為被告給付之條件，而係以原告給付勞力之時間為準，且被告之給付，核與承攬報酬之佣金有別，故確為僱傭契約。

（四）原告主張：被告要求原告提出其出勤卡，始發放薪資等情（見本案卷第72頁），經原告提出被告不爭執為真正之對話紀錄為證（見本案卷第330、332頁），應堪信為真實，另依原告所提被告不爭執為真正之對話紀錄（見本案卷第320至326頁），被告人員向原告表示：「你們2位是富航專櫃正職人員，有基本日薪」，從而，被告確實管制原告上下班時間，且原告之報酬，至少部分係以工作時間而非完全以完成一定工作為計算基準，故兩造間確為僱傭關係。

（五）兩造均陳稱：兩造合約起訖日為107年12月11日至110年8月24日等語（見本案卷第377頁），故依上述說明，判決如主文第一項所示。

二、原告請求預告工資部分：

（一）按「又上訴人係依勞基法第11條第4款之規定，終止與被上訴人之勞動契約，自應遵守同法第10條、第16條第1項、第3項、第17條之規定。

又被上訴人之工資年資均已超過三年，終止勞動契約應於30日前預告之，否則即應給付預告期間之工資，而上訴人於○年3月25日始通知被上訴人自同年4月1日起終止兩造間之契約關係，其預告期間僅有6日，是上訴人尚應給付被上訴人不足預告期間30日之工資（即24日之預告工資）」（最高法院98年度臺上字第2154號民事判決意旨參照）。

（二）依原告所提、被告不爭執為真正之對話紀錄，被告人員向原告稱︰「Ivy星期一＆星期二進行交接盤點你那（哪）一天方便」（見本案卷第79頁）、「不好要換給別人，所以沒有資遣問題」（見本案卷第105頁），故係由被告依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，終止兩造間之勞動契約。

（三）查兩造合約起訖日為107年12月11日至110年8月24日，已如前述，故依勞動基準法第16條第1項第2款：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之」，被告須於20日前預告之。

次查原告所提、被告不爭執為真正之通話紀錄，被告於110年8月19日表示於「週二」即110年8月24日終止勞動契約（見本案卷第79、109頁），其預告期間僅5日，依上述說明，被告自應依勞動基準法第16條第3項「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，給付原告不足預告期間20日之工資即15日之預告期間工資。

（四）按勞動基準法第6條第4款前段規定：「平均工資：指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，復參照最高法院96年度臺上字第160號民事判決意旨，勞動基準法第16條第3項所稱之「預告期間之工資」，係指平均工資。

次按：「勞基法第2條第3款規定：『工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』。

該所謂『因工作而獲得之報酬』者，係指符合『勞務對價性』而言，所謂『經常性之給與』者，係指在一般情形下經常可以領得之給付，與固定性給予尚有差異。

判斷某項給付是否具『勞務對價性』及『給與經常性』，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。

查上訴人所主張之系爭獎金，既係上訴人因工作而獲得者，且在一般情形下經常可以領得之給付，屬經常性之給與，自係屬其依兩造勞動契約得取得之工資，原審謂系爭獎金非工資，於法固有未合」（最高法院111年度臺上字第4號民事判決意旨參照）。

查原告所提之所得資料（見本案卷第19至29頁），其給付欄位均屬固定相同，故均應為經常性給與，從而，原告主張其離職前6個月所得工資為110年3月18,502元、110年4月23,481元、110年5月20,938元、110年6月17,060元、110年7月19,604元、110年8月14,729元（見本案卷第77頁），總計為114,314元，經核與原告所提原告收入資料（見本案卷第19至29頁）及被告所提原告收入資料（見本案卷第125、127頁）相符，且為被告所不爭執，故應堪認定。

（五）按「勞基法第2條第4款規定平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

惟原審竟加總自103年11月起至104年4月止，6個月之薪資再除以6，計算出所謂平均工資，顯與上揭規定未合，其據以計算預告工資及資遣費，自難謂於法無違」（最高法院107年度臺上字第2315號民事判決意旨參照），是平均工資應以計算事由發生當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得平均每日金額，而非除以6個月之平均每月金額，是原告之平均每日工資為635元（114,314除以180日，元以下4捨5入），原告因此得向被告請求15日預告期間工資為9,525元，從而，原告請求其中8,846元（見本案卷第317頁），為有理由，應予准許。

三、原告請求資遣費部分：

（一）按勞動基準法第17條第1項規定︰「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計」。

次按：「上訴人依勞基法第14條第4項、第17條規定請求系爭境外公司給付依其平均工資○元及工作年資○年○月○日計算之資遣費○元，即有理由，逾此部分請求資遣費○元為無理由，應予駁回」（最高法院106年度臺上字第1901號民事判決意旨參照），「果爾，則被上訴人依勞基法第11條第4款終止勞動契約時，自應依兩造僱傭關係存在期間之平均工資，計算其資遣費」（最高法院101年度臺上字第10號民事判決意旨參照），「上訴人自○年○月起至同年○月止之銷售獎金即工作獎金，既包括於其平均工資內，則上訴人離職前6個月之平均工資為○元，依勞基法第17條規定，被上訴人應給付之資遣費為○元」（最高法院95年度臺上字第2948號民事判決意旨參照），故資遣費之計算，係以平均工資為計算基礎。

（二）原告於107年12月11日至110年8月24日期間任職於被告，已如前述，原告主張相當於2年9月平均工資之資遣費（見本案卷第352頁），為有理由，故原告得請求之資遣費為52,388元（每日635元乘以30日之平均每月薪資為19,050元，再乘以2又4分之3年，元以下4捨5入），因此原告請求其中26,072元（見本案卷第317頁），為有理由，應予准許。

四、原告請求未休特別休假之工資部分：

（一）查兩造間之書面契約第六條既約定原告須依規定請假（見本案卷第51頁），且兩造間既為僱傭關係，已如前述，則自有原告所稱之年假問題，尚非被告所稱之承攬關係故無年假未休情形云云（見本案卷第49頁）。

（二）按勞動基準法第38條第1、4項規定︰「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。

二、一年以上二年未滿者，七日。

三、二年以上三年未滿者，十日」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」。

次按：「依勞基法第38條第4項前段規定，勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

孫○○自95年6月7日任職起至105年6月6日止，依法享有特別休假日數為104日，如係於105年6月7日後始離職，則另享有14日之特別休假」（最高法院109年度臺上字第3287號民事判決意旨參照），故特別休假日數之認定，係以是否已達勞動基準法第38條第1項各款所列最低年限為準，而非以日曆年度為準。

（三）查原告既於107年12月11日至110年8月24日期間任職於被告，則原告工作一年未滿部分為3日，一年以上二年未滿部分為7日，二年以上三年未滿部分為10日，共計為20日，而被告非但未依勞動基準法第38條第6項規定舉證證明原告此部分權利不存在，反而自承原告確無前述特別休假（見本案卷第49頁），從而，原告請求未休特別休假之20日工資部分（見本案卷第354頁），為有理由。

（四）按「勞基法第38條第4項規定雇主應發給特休未休工資，以勞工未休畢之日數，乘以其1日工資計發。

所稱1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，此觀勞基法施行細則第24條之1第2項規定甚明」（最高法院110年度臺上字第675號民事判決意旨參照）。

查兩造契約終止前最近1個月正常工作時間為110年7月，原告之工資為19,064元（見本案卷第125頁被告所提原告收入資料及本案卷第77頁原告之主張），原告此部分得主張之特別休假工資為12,709元（19,064元除以30日後，再乘以20日，元以下4捨5入），是原告請求未休特別休假之工資20日24,000元（見本案卷第317頁），在12,709元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍並無理由，應予駁回。

五、原告請求被告未加保之百分之6部分：

（一）按「雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；

雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，為勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項所明定。

上開條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，此觀勞退條例施行細則第15條第1項亦明。

查上訴人於被上訴人任職6年10個月期間，未以被上訴人實際薪資，而自96年7月至99年12月止係以1萬7,280元；

100年1月至100年12月止係以1萬7,880元；

101年1月至102年3月止係以1萬8,780元；

102年4月至103年4月止係以1萬9,047元，為被上訴人申報勞保，為原審所認定之事實。

則依上開規定，上訴人應按被上訴人之每月薪資金額，依『月提繳工資分級表』各級距所列之『月提繳金額』【例如：實際工資3萬2,327元，列屬28級，月提繳工資係3萬3,300元】，乘上6%，得出應提繳金額，於扣除已提繳之10萬3,525元後，始為上訴人短少提撥之退休準備金金額」（最高法院107年度臺上字第2357號民事判決意旨參照）。

（二）查兩造均自承未提出原告任職於被告之每月收入明細之詳細逐月資料（見本案卷第377頁），故無從按原告每月工資總額，依月提繳工資分級表標準計算被告短少提撥之原告退休準備金數額，然被告自承未為原告辦理勞健保（見本案卷第49頁），且被告僅爭執兩造間之法律關係為承攬關係，對於原告此部分計算內容之14,388元數額（見本案卷第352頁），則未爭執，故原告此部分請求為有理由，應予准許。

六、原告主張遭扣盤損1,156元部分：經行使闡明權後，原告仍未說明此部分請求之法律或契約依據（見本案卷第318頁），故無從予以審核，從而，原告此部分請求並無理由，應予駁回。

肆、結論：兩造間之僱傭關係於107年12月11日至110年8月24日期間存在，而原告請求被告給付，在62,015元（8,846+26,072+12,709+14,388）範圍內為有理由，應予准許，原告勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。

原告其餘請求則無理由，應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。

陸、訴訟費用之負擔︰民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
民事庭法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
書記官 邱信璋