臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,111,國,3,20230412,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度國字第3號
原 告 林勝章

林勝義

林勝隆
林美滿
林美華

林美瑛

兼 上 4 人
共 同
訴訟代理人 林勝得
被 告 經濟部水利署第一河川局

法定代理人 董志剛
訴訟代理人 吳忠信
駱忠誠律師
上列當事人間因請求國家賠償事件，經本院於民國112年3月15日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按「國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」；

「賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議」；

「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條第1項、第2項前段、第11條第1項前段分別定有明文。

經查，本件原告林勝章、林勝義、林勝得、林勝隆、林美滿、林美華、林美瑛（下分稱姓名，合則稱原告7人）向被告請求國家賠償，經被告於民國111年7月8日函覆拒絕賠償，此有被告111年7月8日水一管字第11102025020號函暨拒絕賠償理由書在卷可參（見本院卷㈠第169至175頁），是原告7人提起本件訴訟係合於上開規定，合先敘明。

二、次按，「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。」

，民事訴訟法第255條第1項第2款載有明文。

本件原告原起訴請求：㈠被告應將原告7人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段000○000○000○000地號等4筆私有土地（下分稱系爭974、976、977、980地號土地，合則稱系爭土地）地上建物之回復原狀返還原告全體；

㈡被告應賠償原告新臺幣（下同）112萬5,600元及自110年4月29日起至清償日止，以年息5％計算之利息等語（見本院卷㈠第17頁）。

嗣具狀變更聲明為：㈠被告應將原告7人所有系爭土地返還原告全體；

㈡被告應賠償原告112萬5,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息5％計算之利息；

㈢第2項聲明願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第17至19頁）等情，經核原告7人均係就同一工程在系爭土地所致之爭議，屬同一事件，核與前揭規定相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告7人為系爭土地之所有權人，其等所有權應有部分均各1/7。

坐落宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭978地號土地）現則為中華民國所有並由被告管理，而原告7人之父即訴外人林再傳於69、70年間為配合政府鼓勵自耕農墾荒政策，在系爭土地及系爭978地號土地上出資興建面積分別為53.6坪、321.6坪，合計為375.2坪即1,240.33平方公尺之九孔苗繁殖池（下稱系爭繁殖池），並於70年10月9日經臺灣電力股份有限公司（下稱臺電）核准供電，而於72年1月間興建完成，其後於80年間因北濱公路拓寬需要，部分土地遭徵收始暫停運作。

嗣於99年間林再傳過世後，系爭繁殖池則由原告7人繼承並公同共有，其等迄今仍持續繳納基本電費。

又被告前委請昌豐營造工程有限公司（下稱昌豐公司）在系爭978地號土地上施作「110年度一河局防汛備料補充工程」（下稱系爭工程），詎原告7人於110年5月24日因宜蘭縣宜蘭地政事務所通知土地複丈至現場勘查時，發現昌豐公司施作系爭工程期間竟損壞系爭繁殖池，而被告發包系爭及昌豐公司承攬系爭工程屬執行職務行使公權力之行為，被告及昌豐公司施作前並未先行會勘、鑑界，亦未採取防護措施，致原告7人所有之系爭繁殖池受損，被告顯未依政府採購法第70條規定監造施工情形，而有怠於執行職務，足見有指示及監督上之疏失。

再者，系爭工程係由國家直接支配、管理及設置，其目的亦係供公共或公務目的使用，昌豐公司承攬系爭工程未經原告7人同意逕自毀壞系爭繁殖池，自應負國家賠償責任。

系爭繁殖池係於69、70年建造完成，參照「宜蘭縣營造或施工費標準表」及「宜蘭縣建築改良物單價標準」，概估建造成本為每坪1萬5,000元，再按水生養殖業之給水工程建物耐用年數為50年計算折舊後，預估每坪損失3,000元，是原告7人因而損失112萬5,600元（計算式：375.2坪×3,000元/坪＝112萬5,600元），為此，爰依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、民法第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償之責等語。

並聲明：如程序事項變更後之聲明所示。

二、被告則以：系爭繁殖池並未辦理建物登記，亦未取得建築執照或使用執照，屬違章建築，且系爭978地號土地自被告管理以來，系爭繁殖池雜草叢生已未正常運作，臺電並於94年12月27日廢止、暫停用電或終止合約，且依原告7人所提臺電繳費證明，可知其等僅繳納基礎電費，益徵系爭繁殖池已喪失功能而遭棄置，是系爭繁殖池之所有權業經原告7人拋棄，屬於無主物，則昌豐公司將系爭繁殖池破壞，自無侵害原告7人財產權。

又系爭繁殖池遭損害雖係因昌豐公司承攬系爭工程，而在施工中因昌豐公司疏失所致，然因被告與昌豐公司間僅為私法上之承攬關係，並未建立公法之法律關係，亦非授權行使公權力，而政府採購法第70條則係規範行政機關與廠商間之權利義務關係，後續履約則屬私經濟關係，而非行使公權力，自與國家賠償法第2條第2項規定「執行職務行使公權力」之要件不符，是被告自無須依國家賠償法第2條第2項，就昌豐公司於系爭工程中之行為負國家賠償責任。

再者，所謂公有公共設施係指已設置完成並開始供公眾使用之設施而言，施工中尚未供公眾使用之工作物則非屬公有公共設施，是系爭工程施工中所造成之損害，即與公共設施通常安全狀態之維護無涉，自無從適用國家賠償法第3條第1項之規定請求國家賠償。

另被告已提供昌豐公司施工範圍圖說，而原告7人迄未舉證被告就系爭工程定作或指示有何過失，亦難認被告就系爭工程之設置有何欠缺，是原告7人應就其等之損害向昌豐公司求償，其等依民法第184條第1項前段規定請求，亦屬無據。

縱認被告應負損害賠償之責，惟系爭繁殖池棄置多年，早已雜草叢生、混凝土剝落、鋼筋生鏽，給水功能亦未運轉，其耐用年數應為15年，除殘餘價值外，已無任何價值。

至原告7人所提之「宜蘭縣營造或施工費標準表」乃係110年發布之標準，與69年間施工費用標準相差甚遠，而「宜蘭縣建築改良物單價標準」，則仍須視實際情況進行單價調整，況前揭標準係103年為基期，尚未考慮物價指數，自難逕為系爭繁殖池建造成本之依據。

退步言之，倘法院認原告7人為系爭繁殖池之所有權人且請求賠償為有理由，然因原告7人自被告於89年1月13日接管，迄至110年4月間系爭繁殖池遭破壞止，無權占用被告管理之系爭978地號土地而獲有相當於租金之不當得利26萬0,834元，被告據以主張抵銷。

至原告7人雖主張依土地法第133條第1項規定，其等有系爭978地號土地之耕作權，且因繼續耕作滿10年已取得所有權，惟系爭978地號土地未曾依土地法第126條規定劃定為墾區，而系爭978地號土地於74年2月12日已辦理第一次登記所有權人為「臺灣省」，非屬土地法所稱之公有荒地，林再傳亦不具備自耕農戶或農業生產合作社之資格，系爭978地號土地更查無耕作權之登記資料，是原告7人自不因繼承而取得系爭978地號土地之所有權等語。

並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項（見本院卷㈡第81至82頁，並依判決格式增刪）：㈠原告7人為系爭土地之所有權人，系爭978地號土地於74年2月12日新登記為臺灣省所有，於89年1月13日因接管登記為中華民國所有，並由被告為管理機關。

㈡系爭土地上原設有九孔繁殖池面積53.6坪，另系爭978地號土地上亦設置九孔繁殖池面積321.6坪，二者面積合計為375.2坪（即1240.33平方公尺）。

系爭繁殖池均為林再傳於72年1月間出資搭建完成，並為所有權人，其後由原告7人繼承並公同共有。

㈢被告於110年4月間將系爭工程發包給昌豐公司承攬，雙方並簽定「110年度一河局防汛備料補充工程」契約，系爭工程於110年4月29日開工，並於110年8月26日完工。

㈣系爭土地及系爭978地號土地之使用現況詳如宜蘭縣宜蘭地政事務所111年9月28日之277400號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示。

四、兩造爭執要旨（見本院卷㈡第82頁，並依判決格式增刪修改文句）及本院之判斷：㈠被告發包系爭工程，及昌豐公司承攬系爭工程，是否為執行職務行使公權力之行為？被告有無監造、監督上疏失？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；

受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。

受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同，國家賠償法第2條第2項前段、第4條第1項固有明文。

惟所謂「行使公權力之行為」，其行為本質上屬於統治權主體即國家機關應行完成之公共任務者，例如設置道路、公園、停車場、堤防、港埠、上下水道等公共設施之建設，如該行為由國家機關自身為之者，該行為乃是一種單純統治行為，應認為是公權力之行為；

如該行為委由私人為之者，倘若該私人為該行為時，並非以自己名義獨立為之，而係受國家機關直接之指揮或監督命令者，該私人並非受託行使公權力之個人或團體，而是一種「行政上之助手」，該行為仍應視為國家機關自身之行為，而認係行使公權力之行為；

若私人係為該行為係以自己之名義獨立為之，且其行為係基於國家機關與之訂定承攬或委任契約，而將行為完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，亦即私人係本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但其行為既不在行使一定之公權力，因此該私人並非受託行使公權力之個人或團體，從而國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為。

該私人或團體雇用工人前往現場施工，自非國家賠償法第4條第1項規定「視同委託機關之公務員」。

是「公權力依法得以行政契約方式執行，然其公權力授與之目的，在於與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務；

如行政機關以承攬契約或類似之私法契約，委託民間業者完成特定之行政任務，而非行政機關與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務者，如修築道路、清理垃圾等，均非公權力之受託人，其所為之行為自非行使公權力。」

（最高法院95年度台上字第1445號裁判意旨參照）。

若公務員就施工前之契約內容規劃並無不當者，國家即無依同法第2條第2項或第4條規定，負賠償責任餘地。

⒉經查，被告將系爭工程發包給昌豐公司承攬施作（見兩造不爭執事項第㈢項），係依據政府採購法規定公開招標，經昌豐公司得標後，雙方始簽立「110年度一河局防汛備料補充工程」契約，足見雙方乃約定昌豐公司為被告完成一定之工作（即系爭工程之施工)，被告依約給付一定之報酬，則被告與昌豐公司間之法律關係為承攬契約，又系爭工程之施工均由承包商昌豐公司自行負責，且具有相當之自主性，可見被告係以訂立承攬之私法契約方式，委託昌豐公司完成系爭工程，而非建立公法之法律關係，昌豐公司依該承攬契約進行系爭工程施工，並非行使公權力之行為，僅係為履行私法上之契約義務，而被告將系爭工程發包予昌豐公司施工之期間，亦未基於國家機關之地位，對於一般人民有何行使統治權作用之行為，參諸前揭說明，昌豐公司亦非屬受託行使公權力之個人或團體，其所為之行為自非執行職務行使公權力，自不得依國家賠償法第4條第1項規定視為被告之公務員。

從而，原告7人主張被告發包系爭工程所為之指示及監督以及昌豐公司施作系爭工程，均屬執行職務行使公權力之行為，要屬無據。

⒊又原告7人復主張被告為系爭工程之監造單位，依政府採購法第70條及公共工程施工品質管理作業要點第7項、第8項、11項之規定，應對昌豐公司負施工監督之責，卻怠忽執行職務等語，固據其提出現場公告施工牌及竣工圖為據（見本院卷㈠第245至246頁），惟觀諸前揭竣工圖可知，被告提供之工程圖說標示「私有土地」及「施工範圍」，是被告就系爭工程設計規劃之內容，既難認有何不當，或有任何違背建築常規之處，被告據此設計規劃之內容，而與昌豐公司簽訂系爭工程之承攬契約，自無任何疏失，亦難認被告於定作或指示有任何過失。

再者，觀諸原告7人所提之立法委員陳歐珀服務處所製作之會議記錄記載略以：原告7人於110年5月24日經由宜蘭地政事務所鑑界後，始發現毗鄰之系爭土地之系爭繁殖池因昌豐公司施工期間誤損，被告於2日後隨即至現場會勘，雙方雖就系爭繁殖池之回復原狀或賠償尚未能達成共識，惟仍持續溝通協調，被告請原告7人提出系爭繁殖池之形式及尺寸，並協調由昌豐公司回復原狀或賠償，系爭工程繼續施工期間，被告亦督促廠商於公私地界設置警示帶區隔，並立告示牌禁止工程人員及機具進入私地等語（見本院卷㈠第105至107頁），且有被告於110年7月21日水一工字第11050046640號函在卷可參（見本院卷㈠第251頁），由此可知，被告針對昌豐公司施工造成原告7人所有之系爭繁殖池受損害後，隨即至現場會勘，並積極協調修復或賠償事宜，及督促昌豐公司處理，是被告已要求承攬施作之昌豐公司予以修復或賠償，已善盡其定作人對於承攬人所能行使之承攬契約上之權利，及身為業主之職責，足見被告應已有適當作為，並無定作或指示之故意或過失，亦無怠於監督之情形。

此外，原告7人復未能就其主張被告於系爭工程，於定作、指示有過失，並怠於監督昌豐公司應妥當施工及應採取適當必要之防護措施等情，再積極舉證以實其說，所為主張自難信為真實。

㈡昌豐公司承攬系爭工程期間，系爭工程是否為公有公共設施？⒈按國家賠償法第3條第1項規定公有公共設施，「係指已設置完成並開始供公眾使用之設施，始足當之；

在施工建造中之建築物或工作物，因尚非供公務或公眾使用，即不得謂為公有公共設施，即無適用上開法條之餘地。

本件上訴人對被上訴人提起損害賠償之訴，無非謂被上訴人進行建造上開工程時，因設置基椿發生震動，致其所有之房屋各層牆壁磁磚等全部龜裂，遭受損害，為其論據。

惟按上開工程既尚未完工，即非屬供公眾使用之設施，且依上訴人所述發生損害之原因，係由於施工單位施工不當所致，亦非公有公共設施有何設置或管理上之欠缺，則其依上開規定請求國家賠償，於法即有未合。」

（最高法院86年度台上字第2466號裁判意旨參照）。

⒉查系爭工程係於110年4月29日開工，並於110年8月26日完工，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈢項），而原告7人所主張原因事實係發生在110年5月24日間，顯係於系爭工程施工期間，是系爭工程當時仍在施工建造中，揆諸上開說明，系爭工程未經竣工且經政府公告供公用前，仍非屬前述定義之公有公共設施。

至原告7人主張昌豐公司施作系爭工程期間破壞其等所有之系爭繁殖池，非屬系爭工程範圍，亦非屬前述定義之公有公共設施，且依原告7人所述發生損害之原因，係由於昌豐公司施工不當所致，自非公有公共設施有何設置或管理上欠缺之問題。

從而，原告7人主張系爭工程施作期間仍屬公有公共設施，且其設置管理有欠缺等語，均無依據，且與事實不符，自非可採。

㈢原告7人依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、民法第184條第1項前段故意侵權行為之規定，請求被告應給付112萬5,600 元，有無理由？⒈國家賠償法第2條第2項：⑴按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，國家賠償法第2條第2項定有明文。

此條項賠償責任之要件為：⑴須係公務員於執行職務行使公權力之行為，⑵須係故意或過失之行為，⑶須行為違法，⑷須侵害人民之自由或權利（69年7月2日立法理由參照）。

次按「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。

換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。」

（最高法院72年台上字第704號裁判意旨參照)。

⑵經查，被告發包系爭工程，及昌豐公司以自己名義獨立施作系爭工程，均非執行職務行使公權力之行為，且昌豐公司施工人員亦非受機關委託之公務員，已如前述，則原告7人所述情形，核與國家賠償法第2條第2項前段規定之「須係公務員於執行職務行使公權力之行為」要件不符，則其他要件是否具備自無須再行審酌。

再者，被告發包系爭工程，已提供標示「私有土地」及「施工範圍」之圖說，且並無定作或指示之故意或過失，亦無怠於監督之情形，已如前述，且此定作、指示及監督係基於雙方之私法上承攬關係而來，並非公法上之義務，難謂被告對於原告7人負有若何執行公法上職務之義務，原告7人亦無公法上請求權存在，則原告7人所述情形，亦核與國家賠償法第2條第2項後段規定之要件不合。

從而，原告7人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告賠償，均無依據。

⒉國家賠償法第3條第1項：⑴按「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任」，108年12月18日修正前國家賠償法第3條第1項定有明文。

此條項賠償責任要件為：⑴須公有之公共設施，⑵須設置或管理上有欠缺，⑶須因而致人民之生命、身體或財產受損害，⑷須人民之生命、身體或財產等損害之發生與公共設施之設置或管理有欠缺具有因果關係（69年7月2日立法理由參照)。

⑵經查，昌豐公司承攬系爭工程期間，系爭工程既非公有公共設施，且原告7人主張昌豐公司破壞系爭繁殖池等情，亦非屬系爭工程範圍，更非屬前述定義之公有公共設施，自不生公有公共設施設置或管理之欠缺問題，已如前述，客觀上實無可能發生公有公共設施致生損害於原告7人財產之結果。

則原告7人所述情形，核與國家賠償法第3條第1項規定之要件亦不相符。

從而，原告7人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被告賠償，應無依據。

⒊民法第184條第1項前段故意侵權行為：⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

；

「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。

但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」

，民法第184條第1項前段、第189條分別定有明文。

此乃因承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，自不能課予防範承攬人執行承攬事項不法侵害他人權利之擔保責任。

又所謂「定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；

而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。」

（最高法院86年度台上字第2320號裁判意指參照）。

而「依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。」

（最高法院100年度台上字第328號裁判意旨參照）。

再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」

（最高法院108年度台上字第129號裁判意旨參照)。

⑵經查，被告依法招標並將系爭工程發包交由昌豐公司施作，乃約定昌豐公司為被告完成一定之工作（即系爭工程之施工)，被告依約給付一定之報酬，則雙方間之法律關係為承攬契約，是被告為系爭工程之定作人，而昌豐公司係本於承攬人地位施作系爭工程，有其獨立自主之地位，除被告就系爭工程之定作或指示有過失，應依民法第189條但書規定，就昌豐公司之行為所生結果負損害賠償責任外，不問昌豐公司之行為是否已成立第184條第1項所定侵權行為，均難令被告就昌豐公司之行為結果負其責任，且且原告7人對於被告有民法第189條但書規定之定作或指示上之過失等此有利於自己之事實應負舉證責任。

惟被告就系爭工程施工之發包程序，及系爭工程規劃設計之內容合約書之內容，並無不當，被告於定作或指示亦無任何過失，甚且被告於事發後即於110年5月26日至現場會勘，後續被告持續溝通協調昌豐公司對系爭繁殖池之損害賠償或回復原狀，系爭工程繼續施工期間，被告亦督促廠商於公私地界設置警示帶區隔，並立告示牌禁止工程人員及機具進入私地，業如前述，足見被告已善盡其定作人對於承攬人所能行使之承攬契約上之權利，及身為業主之職責，被告已有適當作為，並無定作或指示之故意或過失，亦無怠於監督之情形。

縱本件系爭繁殖池係因昌豐公司未事先鑑界，並疏未採取防範鄰地地上物受損之必要措施所致，惟此乃出於昌豐公司就系爭工程之施工行為，嗣後昌豐公司未能與原告7人就系爭繁殖池修復或賠償達成和解，此僅係原告7人得另依侵權行為之相關規定對昌豐公司有所請求，原告7人主張被告有疏未要求昌豐公司鑑界及採取防範鄰地地上物受損之必要措施，自非可採，此外，原告7人復未能就其主張被告就系爭工程之定作，或因系爭工程之施工，對於昌豐公司曾為任何指示，或該指示有何故意或過失等情，再積極舉證以實其說，所為主張自難信為真實，是被告對於昌豐公司因執行承攬事項致原告7人所有之系爭繁殖池受損乙節，即不負損害賠償責任，原告7人主張依民法第184條第1項前段被告應負損害賠償責任，自無依據。

⑶再按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

，固為民事訴訟法第222條第2項所明定，惟法院依所得心證定損害賠償額，係以當事人已證明其受有損害為前提，若其未證明受有如何之損害，法院自無從逕依上開規定，定其損害賠償額。

查系爭繁殖池係於72年10月悉數完工，此為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡項），且於80年間因配合北濱公路拓寬，部分土地遭徵收而暫停運作，並於94年間向臺電辦理暫停用電，此亦為原告7人所自承（見本院卷㈠第433頁），而觀諸原告7人提出之系爭繁殖池於105年2月9日拍攝之原狀照片（見本院卷㈠第141至至147頁、第402頁），可見系爭繁殖池在系爭工程於110年4月間施作前，已雜草叢生無人管理使用，形同棄置，使用目的已經喪失，衡以系爭繁殖池既已長達30餘年時間處於未營運且雜草叢生之狀態，並參酌依行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定（見本院卷㈠第261頁），「水產物養殖設備」之耐用年數為4年，悉已逾使用年限，顯見系爭繁殖池已失使用效能，幾無任何價值或殘值甚低，縱予以拆除，於社會經濟亦無甚影響，自難認系爭繁殖池遭破壞對原告7人而言有何損失，是其等依民法第184條第1項前段請求損害賠償，即無理由。

⑷從而，原告7人主張依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項及民法第184條第1項前段規定之故意或過失不法侵權行為之規定，請求被告負賠償責任均為無理由，且系爭繁殖池已失使用效能，幾無任何價值或殘值甚低，業如前所述，則原告7人因系爭繁殖池受損主張損害賠償金額為112萬5,600元，均屬無據，應予駁回。

㈣如原告7人前揭損害賠償為有理由，被告以相當於租金之不當得利26萬0,834元主張抵銷，有無理由？查原告7人主張依國家賠償第2條第2項、第3條第1項及民法第184條第1項前段之侵權行為既無理由，已如前述，是原告7人對被告並無損害賠償之債權存在，則就被告主張原告7人占用系爭978地號土地期間受有相當於租金之不當得利26萬0,834元，並為抵銷之抗辯有無理由，本院當無庸再為審酌判斷，併予指明。

㈤原告依民法第767條第1項前段請求被告將系爭土地返還原告，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。

次按，對於物有事實上管領之力者，為占有人；

占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅，民法第940條及946條前項分別定有明文。

又所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號裁判意旨參照）。

⒉查原告7人主張其等為系爭土地之所有權人，固據其等提出系爭土地之土地登記第一類謄本為憑（見本院卷㈠第43至53頁、第71至73頁），且為被告所不爭執（見不爭執事項第㈠項），然系爭土地上僅有廢土且雜草叢生，並無地上物，業據本院會同宜蘭縣宜蘭地政事務所人員履勘現場，製有勘驗筆錄、照片及附圖在卷可按（見本院卷㈠第311至321頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈣項），且原告7人亦自承系爭土地於會勘後已無遭占用，現亦無占用等語（見本院卷㈡第80至81頁），顯見被告對於系爭土地並無任何支配關係，亦未排除他人使用之情事，對於系爭土地並無事實上之管領力，是被告現並未占用系爭土地，則原告主張被告占用系爭土地，並依民法第767條第1項前段之規定，請求被告返還系爭土地，自亦無可採。

五、綜上所述，原告7人本於國家賠償法第2條第2項、第3條第1項、民法第184條第1項前段故意侵權行為之規定，請求被告給付112萬5,600元，暨依民法第767條第1項前段請求被告返還系爭土地，均無理由，應予駁回。

至原告7人假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 張文愷
法 官 黃淑芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
書記官 廖文瑜