臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,112,簡上,16,20230524,2

臺灣宜蘭地方法院民事裁定
112年度簡上字第16號
附帶上訴人
即被上訴人 鄞騰瀠
訴訟代理人 賴宇宸律師
附帶被上訴
人即上訴人 鄭秀雀
訴訟代理人 張丁仁
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國111年12月20日本院羅東簡易庭111年度羅簡字第77號第一審判決提起附帶上訴，本院裁定如下：

主 文

附帶上訴及假執行之聲請均駁回。

附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。

理 由

一、按「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。

但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」

民事訴訟法第461條定有明文。

所謂備上訴要件之附帶上訴，係指在自己之上訴期間內提起，並具備獨立上訴之其他要件者而言（臺灣高等法院臺中分院101年度勞抗字第5號民事裁定意旨參照）。

又「提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。」

，民事訴訟法第440條定有明文。

而「相對人請求抗告人給付部分，在第一審係受勝訴判決，自無許其提起上訴之理。

乃相對人竟對於抗告人提起第二審上訴，其上訴自非合法，應予駁回。

相對人之上訴，既因不合法而被駁回，抗告人之附帶上訴又未於上訴期間內為之，未具備獨立上訴之要件，其附帶上訴自失其效力，而應予駁回。」

（最高法院80年度台抗字第189號民事裁判參照）。

次按，提起附帶上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1項規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。

「附帶上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。」

，亦為民事訴訟法第444條第1項所明定，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之第二審程序準用之。

惟按「上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第442條第2項及第444條第1項但書之程序。」

，民事訴訟法施行法第9條亦有明文。

是「再為抗告須繳納裁判費，乃法定程式，應為訴訟代理人所熟知，為免延滯程序，原法院依民事訴訟法施行法第9條規定未先命補正裁判費，於人民訴訟權之行使及平等權之保障，均無妨礙，亦不違比例原則。

」（最高法院110年度台抗字第1190號民事裁判參照）。

二、經查，本件附帶被上訴人即上訴人鄭秀雀（下稱附帶被上訴人）之上訴因欠缺權利保護必要，而欠缺上訴要件，業經本院以附帶被上訴人之上訴不合法為由，駁回其上訴（由本院同日另以判決駁回），先予敘明。

三、次查，本件原審判決正本係於民國111年12月30日送達附帶上訴人即被上訴人鄞騰瀠（下稱附帶上訴人），附帶上訴人委任賴宇宸律師為訴訟代理人，而於112年5月3日提起附帶上訴，有卷附送達證書、民事委任狀及民事聲明附帶上訴暨答辯狀在卷可憑（見原審卷第138頁；

本院卷第67頁、第75頁），是可認附帶上訴人所提附帶上訴已逾20日之不變期間。

又附帶上訴人就原審判決不利部分，曾提起上訴，經原審於112年2月8日裁定應於裁定送達後5日內補繳第二審裁判費新臺幣17,092元，並由賴宇宸律師為送達代收人，而於112年2月16日送達（見原審卷第144至146頁），惟附帶上訴人未依限繳納裁判費而經原審於112年3月8日裁定駁回其上訴（見原審卷第150頁），而賴宇宸律師既為附帶上訴人在原審所委任之訴訟代理人兼送達代收人，對於本件訴訟進行情形應知之甚詳，就附帶上訴人對本件原審判決不利於附帶上訴人部分提起第二審附帶上訴，依其所具法律專業，就原審判決不利於附帶上訴人部分所應繳納之裁判費數額若干，亦應知悉，無待法院另行通知補繳，然其為附帶上訴人提起第二審附帶上訴時，未據一併繳納裁判費，且迄亦未繳納附帶上訴之裁判費，亦有本院查詢單附卷足按，依民事訴訟法施行法第9條之規定，本院自得不行民事訴訟法第442條第2項命補正之程序，逕行駁回其上訴。

四、從而，附帶上訴人所提附帶上訴已逾上訴期間，且未繳納裁判費，足見附帶上訴人之上訴並未具備獨立上訴之要件，而附帶被上訴人之上訴不合法，業經本院駁回其上訴，已如前述，是依前揭說明，附帶上訴人所提附帶上訴亦失其效力，應以裁定駁回。

再者，本件為第二審終局確定判決，並無聲請假執行之必要，且附帶上訴人之附帶上訴既經駁回，其就附帶上訴部分所為假執行之聲請，均失所依附，亦應併予駁回。

五、據上論結，本件附帶上訴及假執行聲請均不合法，爰裁定如主文。

中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
民事庭審判長法 官 伍偉華
法 官 蕭淳元
法 官 黃淑芳
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 廖文瑜