臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,112,訴,128,20230526,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決
112年度訴字第128號
原 告 祭祀公業林秀公

法定代理人 林長興
訴訟代理人 吳振東律師
被 告 林雲雀
林景暄
林啟倫
林啟安
呂林玉惠
林銘炳
林阿屘

林天寶
林素純

上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於民國112年5月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告林雲雀、林景暄、林啟倫、林啟安、呂林玉惠、林銘炳 、林阿屘、林天寶、林素純之被繼承人林阿楓，就原告所有宜蘭 縣○○鄉○○段000地號土地，以他項權利登記次序：0003，收 件年期：民國038年，登記日期：民國41年10月1日，存續期間： 自民國32年5月2日起至52年5月1日止，設定權利範圍38.61平方 公尺之地上權不存在。

被告林雲雀、林景暄、林啟倫、林啟安、呂林玉惠、林銘炳、林 阿屘、林天寶、林素純應將前項土地上同段18建號門牌號碼宜 蘭縣○○鄉○○○路000號如附圖編號B所示磚造平房（面積94平方公尺）拆除，並將土地返還原告。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序事項：被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，並核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：原告所有位於宜蘭縣○○鄉○○○段0○0地號土地，於民國75年9月15日因土地重劃整編為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）。

原告之原管理人林阿厚於36年5月9日死亡後，無管理人，直至106年1月24日始完成選任林長興為管理人並制定規約備查，109年11月19日完成派下現員變動備查，110年2月2日完成林長興續任管理人備查。

訴外人林有用在系爭土地上有十間土造建物，死亡後由子林阿水、林銀田、林阿楓等人繼承。

42年1月間，林阿楓持他項權利申請書，單獨向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請設定地上權，並於土地房屋登記保證書之保證事項欄載明「今因義務人祭祀公業林秀公管理人林阿厚早已死亡，無法會同聲請設定地上權登記，不得已由被保證人單獨聲請」。

其審核意見欄記載「經核對土地登記總簿權利人登記書林秀公管理人林阿厚死亡單獨申請經公告期滿無人異議」等語，而經登記在案（他項權利登記次序：3，收件年期：38年，登記日期：41年10月1日，存續期間：自32年5月2日起至52年5月1日止，設定權利範圍38.61平方公尺，下稱系爭地上權登記）。

又林阿楓前於系爭土地上建有同段18建號建物，現占用位置及面積如附圖編號B所示（面積94平方公尺，下稱系爭建物）。

林阿楓於66年3月9日死亡，其繼承人為被告林雲雀、林景暄、林啟倫、林啟安、呂林玉惠、林銘炳、林阿屘、林天寶、林素純。

林阿楓申請系爭地上權設定登記之時，林阿厚既已死亡，自無與之達成設定地上權意思合致之可能，則其單獨向地政機關為地上權設定登記之聲請，即不符申請登記之法定要件，該地上權登記應屬無效。

系爭地上權設定登記既有自始無效之原因，則該地上權之存在即屬對於系爭土地所有權之妨害，原告自得本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定，請求確認被告林雲雀等九人之被繼承人林阿楓之系爭地上權不存在。

原告所有系爭土地上有如附圖編號B所示之建物，被告繼承系爭建物，無合法占用權源，依上規定及說明，自應將之拆除，並將該占用之土地返還原告。

二、被告經合法通知，均未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查，原告主張被告之被繼承人林阿楓就原告所有系爭土地上之系爭地上權法律關係應屬無效，則就系爭地上權之存否，使原告在法律上之地位有不安之狀態，且此種不安之狀態能以本件確認判決除去，原告有即受本件確認判決之法律上利益，合先敘明。

㈡、次按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。

地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中一人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。

又35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」

同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。

前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」

前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」

準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以權利人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請（最高法院106年度台上字第2408號裁判意旨參照）。

又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有，是故公業之派下對於公業財產並無確定的應有部分，僅有潛在的房份。

依98年修正前之民法第828條規定「公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。

除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」

且按「有關祭祀公業之土地，其設有管理人時，管理人固得依祭祀公業管理規約，對外代表祭祀公業行使權利，若未設有管理人時，則其處分行為及其他權利之行使依法當應得全體派下員之同意，始得為之」（最高法院88年度台上字第1507號裁判要旨參照）。

查，原告起訴主張系爭土地為其所有，而系爭土地為林阿楓設有系爭地上權，其上有林阿楓所遺如附圖編號B所示之建物，被告為林阿楓之繼承人等情，業據原告提出系爭土地第一類登記謄本及異動謄本（見本院卷第159至174頁）、繼承系統表、戶籍謄本等件（見本院卷第67至95頁）為證，復有查詢抛棄繼承資料可參（見本院卷第107至113、177、225頁），又經本院前於110年度訴字第222號事件至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪，有勘驗筆錄、照片及附圖可佐（見110年度訴字第222號卷㈡第193至213頁、第221頁），堪信原告此部分主張為真實。

又林阿楓於42年2月單獨聲請地上權登記，聲請時即已記載管理人林阿厚死亡，有他項權利登記聲請書可參（見本院卷第98至99頁）。

林阿厚係於36年5月9日死亡，此有除戶謄本在卷可憑（見本院卷第47頁），則原告與與林阿楓間是否有設定地上權之合意，自有可議。

而林阿厚死亡後，直至106年1月17日始再選任林長興為原告之管理人（見本院卷第55頁），於此期間，原告並無合法管理人得代表原告對外為法律行為，參酌前揭說明，系爭土地之處分、設定負擔等法律行為自應由原告全體派下員為之。

則林阿楓辦理地上權設定登記時，應以原告全體派下員為對象，提出證明其與原告全體派下員間存有租賃契約或地上權設定合意存在之文件，或說明有何合於因特殊情形不能覓致原告全體派下員共同聲請登記之理由之保證書，或提繳鄉鎮區公所保證書等憑證，乃其均未為之，而僅提出記載「今因義務人祭祀公業林秀公管理林阿厚早已死亡，無法會同聲請設定地上權登記，不得已由被保證人單獨聲請」等語之土地房屋登記保證書（見本院卷第100頁），是難認林阿楓於設定登記之時，係得原告全體派下員之同意設定。

又被告經本院合法通知，未於辯論言詞辯論期日到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，對原告前揭主張之事實亦已生自認之效力，據上，堪信林阿楓地上權之設定登記與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件未符。

從而，系爭地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則系爭地上權之設定自屬無效。

㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

查，原告主張附圖編號B部分磚造平房（面積94平方公尺）原為林阿楓所有，為被告所繼承，為無權占有等情，未據被告到庭爭執，堪認已生自認之效力。

是原告請求被告將系爭土地上如附圖編號B部分磚造平房拆除，並將占用範圍土地返還予原告，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，被告之被繼承人林阿楓所為之單獨聲請地上權設定登記，有前述無效之原因，而不發生效力，原告訴請確認系爭地上權不存在，並依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告拆除系爭土地上如附圖編號B所示之地上物，均為有理由，應予准許。

五、因本案事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項。

中 華 民 國 112 年 5 月 26 日
民事庭 法 官 謝佩玲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 29 日
書記官 黃家麟