臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,89,簡上,9,20001130

臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度簡上字第九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林世超律師
被 上訴人 宜蘭縣南澳鄉公所 設宜蘭縣南澳鄉○○路六十號
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊德海律師

右當事人間確認地上權關係存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十二日
本院羅東簡易庭八十八年度羅簡字第一一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，確認兩造間就被上訴人所有坐落宜蘭縣南澳鄉○○段一一四地號土地（下稱系爭土地）之地上權關係存在，被上訴人應協同向地政機關辦理地上權設定登記。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）本件上訴人於第一審起訴，訴之聲明內容係提起確認地上權關係存在事件，僅誤載「為確認租賃關係存在事件，起訴事」，原審判決理由誤為確認租賃關係存在之訴而加以駁回，即有誤會。
（二）依新修正民事訴訟法第四百三十六條之一第三項規定，第一項之上訴及抗告程序，準用第三編第一章及第四編之規定，因之準用第四百四十六條規定「訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，而同法第二百五十五條第二項第二款為「請求之基礎事實同一者」，第三款為「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，本件上訴人一審起訴僅請求確認地上權關係存在，茲為訴訟上經濟及判決主文明確，一旦勝訴能獲得地政機關登記，因之八十九年四月十二日上訴理由㈡狀上訴聲明第二項增加「被上訴人應協同向地政機關辦理地上權設定登記」，依上開說明，僅是擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實係同一，並不需對造同意（依原住民保留地開發管理辦法第九條規定，原住民於下列原住民保留地，得會同省市政府原住民委員會向當地登記機關申請設定地上權登記）。
（三）關於本件系爭土地承辦人員蔡雙全，業經台灣高等法院八十八年度上更㈠字第四０九號判決無罪在案，其判決理由稱「㈠本件宜蘭縣南澳鄉民甲○○於民國八十五年四月十三日第三次南澳土審會中獲配該鄉○○段五八八之二地號，嗣再受配前揭宜蘭縣南澳鄉○○段一一四地號土地，依前揭原住民保留地開發管理辦法第八、九、十條規定，其受配面積並未超過法令限制。
㈡原住民委員會稱本案所稱「新使」規定並無特殊規定，乃由各鄉公所就其實際業務需要註記，由鄉公所說明，經傳訊證人漢志祥證稱地目不同也算新使，因之本件八十五年度第四次土地審查清冊上，申請人甲○○部分申請使租用情形欄內登載為新使，已受配土地情形欄內為空白，並不能證明被告蔡雙全有圖利南澳鄉民甲○○之犯意，並足以生損害於宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土審會決定土地改配之正確性。
㈢本件被告蔡雙全因承辦南澳鄉○○段一一四地號土地改配業務，所為南澳鄉公所八十五年五月二十日前述公告『於公告期限內到所辦理』之內容，並無違法」等語。
（四）本件原審判決駁回上訴人第一審之訴，其判決理由無非以「㈠本件系爭原住民保留地，因由被告機關基於衡量該鄉地方發展及未來之需要，而該土地予以列管籌用，而無法再供作原住民申請使用，有南澳鄉公所八十四年七月二十日八四鄉財經字第五七五五號函在卷可按，該地既因被告政府對土地使用規劃而失其供原住民申請作私人使用，此種行政裁量權並無法由司法權加以變更，原告主張租賃關係存在，有其法律上地位不安之危險，亦無由確認判決除去原告之不安，無確認判決之法律上利益。
㈡被告機關主張系爭原住民保留地之申請租用案，尚未報請縣政府核定而未生效，法定要件尚未合致。」
云云。
惟查：１‧宜蘭縣南澳鄉公所固曾於八十四年七月二十日八四鄉財經字第五七五五號函列管籌用，惟系爭土地業經該所依原住民保留地開發管理辦法第五、十九條規定報經宜蘭縣政府八十五年三月二十八日八五府民山字第三二六五號函暨羅東地政事務所八十五年四月十六日羅地一⑽字第三三九五號函核准變更而解除列管，並經該所於八十五年五月二十日八五鄉財經字第三七五０號公告在案，並有羅東地政事務所土地登記簿謄本為憑，至於縣府建請台灣省政府原住民行政局將該土地留作政府將來興辦公共設施用地使用，是否有通過，亦有待查證。
２‧經查上訴人於民國八十五年五月二十一日向被上訴人申請設定地上權使用系爭土地，並經被上訴人於八十五年六月二十二日所召開之八十五年度第四次原住民保留地土地權利審查會議通過准予使用，並由被上訴人以八十五年七月十六日八十五鄉財經字第五五六三號函通知上訴人辦理設定地上權在案，並經該所以八十五年七月五日八五鄉財經字第五０七一號函報宜蘭縣政府，並經宜蘭縣政府八十五年七月十日八五府民山字第七六二四七號函准予備查在案，並經南澳鄉公所承辦人員擬本次土審會議決通過事項，即依規定轉送各權責單位核辦，被上訴人及原審判決誤以為本案系爭土地申請尚未經縣府核定，即與事實不符，可見整個程序均已具備，且其餘經過縣府核備之申請案件，均已辦妥地上權登記在案，可見雙方已達成地上權設定之意見合致，兩造間自有地上權關係存在，上訴人確認地上權關係存在及被上訴人並應協同辦理地上權設定登記，即屬有理。
（五）對被上訴人抗辯之陳述：
１‧被上訴人答辯理由第一點稱「本件被上訴人並非系爭土地所有權人，亦非該土地之管理機關，上訴人以被上訴人為被告，並無即受確認判決之法律上利益」云云。
惟查：系爭土地雖非登記在被上訴人名下，惟依被上訴人南澳鄉公所函覆上訴人稱「依照台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業需知規定如下：『地上權申請設定，授權於鄉公所職權，亦即是土審會審查通過之案件，經報上級主管機關核定後，通知申請人到所辦理申請設定登記，其申請書經核蓋公所印信後，連同審查清冊及會議紀錄，送請地政事務所辦理登記』」，另宜蘭縣政府八十五年十月二十八日八五府民山字第一二０七七六號函覆上訴人亦稱「查地上權設定業經台灣省政府八十五年二月十三日八五府民原字第一四五六一六號函頒『台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知』規定，授權由鄉公所依規定核處辦理」，依上開說明，可見地上權申請設定，業已授權各鄉公所，只要土審會審查通過之案件，報經上級機關即宜蘭縣政府核定後，通知申請人到所辦理申請設定登記（本件上訴人已接獲被上訴人通知），其申請書經核蓋公所印信後，連同審查清冊及會議紀錄送請地政事務所辦理登記即可，被上訴人辯稱非土地主管機關，無從受理，即有誤會。
２‧被上訴人答辯理由第二點稱「本件地上權法律關係尚未經主管機關宜蘭縣政府核定，僅係留府備查，其地上權法律關係尚未成立，上訴人請求確認地上權法律關係存在，即屬無理由」云云。
惟查：上訴人於民國八十五年五月二十一日向被上訴人申請設定地上權使用系爭土地，並經被上訴人於八十五年六月二十二日所召開之八十五年度第四次原住民保留地土地權利審查會議通過准予使用，並由被上訴人以八十五年七月十六日八十五鄉財經字第五五六三號函通知上訴人辦理設定地上權在案，並經該所以八十五年七月五日八五鄉財經字第五０七一號函報宜蘭縣政府，並經宜蘭縣政府八十五年七月十日八五府民山字第七六二四七號函准予備查在案，並經南澳鄉公所承辦人員擬本次土審會議決通過事項，即依規定轉送各權責單位核辦，被上訴人及原審判決誤以為系爭土地申請尚未經縣府核定，即與事實不符，可見整個程序均已具備，且其餘經過縣府核備之申請案件，均已辦妥地上權登記在案，被上訴人辯稱「本件不在主管機關核定之地上權申請要件」云云，即與卷內資料不符。
可見雙方已達成地上權設定之意見合致，兩造間自有地上權關係存在上訴人確認地上權關係存在及被上訴人並應協同辦理地上權設定登記，即屬有理。
３‧被上訴人答辯理由又稱「㈠依原住民保留地開發管理辦法第五條規定，原住民保留地管理機關為省政府原住民事務委員會（目前已移轉為行政院原住民委員會），被上訴人非管理機關。
㈡依台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業要點，雖就地上權之申請設立，授權鄉公所職權，惟僅授權被上訴人執行主管機關核定之地上權申請案件，本件不在被上訴人授權執行範圍內。
㈢系爭土地之管理機關仍為行政院原住民委員會，上訴人以被上訴人為訴訟被告，即無受確認判決之法律上利益。」
云云。
惟查：⑴依行政院原住民委員會函覆上訴人詢問稱「有關依據原住民保留地開發管理辦法，向鄉公所申請自用住宅用地（即建地），經鄉公所提報土地審查委員會決議通過，並報縣府核准，其核准使用之保留地設定地上權登記手續，是否須再會本會或鄉公所可直接向當地土地登記機關，申請地上權登記疑義案，有關地上權設定登記由鄉鎮公所彙送地政機關辦理登記即可」，又被上訴人函覆上訴人「 關於申請地上權設定作業程序是否逕由本所向地政事務所申請登記或需會同省府原委員會辦理疑義案，依照台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項，申請作業需知規定如下：『地上權申請設定，授權於鄉公所職權，亦即是土審會審查通過之案件，經報請上級主管機關核定後，通知申請人到所辦理申請設定登記，其申請書件經核蓋公所印信後，連同審查清冊及會議紀錄送請地政事務所辦理登記』」，可見被上訴人辯稱其非管理機關，無權處理本件地上權登記云云，即與行政院原住民委員會函釋不符，亦與其函覆上訴人內容不符。
⑵再者上訴人於民國八十五年五月二十一日向被上訴人申請設定地上權使用系爭土地，並經被上訴人於八十五年六月二十二日所召開之八十五年度第四次原住民保留地土地權利審查會議通過准予使用，並由被上訴人以八十五年七月十六日八十五鄉財經字第五五六三號函通知上訴人辦理設定地上權在案，並經該所以八十五年七月五日八五鄉財經字第五０七一號函報宜蘭縣政府，並經宜蘭縣政府八十五年七月十日八五府民山字第七六二四七號函准予備查在案，並經南澳鄉公所承辦人員擬本次土審會議決通過事項，即依規定轉送各權責單位核辦，被上訴人及原審判決誤以為系爭土地申請尚未經縣府核定，即與事實不符，可見整個程序均已具備，且其餘經過縣府核備之申請案件，均已辦妥地上權登記在案，被上訴人辯稱「本件不在主管機關核定之地上權申請要件」云云，即與卷內資料不符，可見雙方已達成地上權設定之意見合致，兩造間自有地上權關係存在，上訴人確認地上權關係存在及被上訴人並應協同辦理地上權設定登記，即屬有理。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：南澳鄉公所公告、土地權利審查會議記錄、土地權利審查會土地清冊、臺灣高等法院刑事判決、土地登記謄本、證人名冊、行政院原住民委員會函各一件、宜蘭縣政府函二件、南澳鄉公所函三件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）程序問題：本件被上訴人並非系爭土地所有權人，亦非該土地之管理機關，上訴人以被上訴人為被告，並無即受確認判決之法律上利益：１‧系爭土地所有權人為中華民國，管理機關於七十一年三月一日前為台灣省公路局，之後為財政部國有財產局。
嗣依財政部國有財產局台灣北區辦事處八十五年四月十一日台財產北宜字第八五八００一五一號函同意將管理機關變更登記為「台灣省政府民政廳」，並辦理登記完竣。
２‧被上訴人依原住民保留地開發管理辦法第二條第三項規定，僅不過為該辦法之執行機關，並非主管機關，亦非所有權人或管理機關，故對系爭土地是否與上訴人成立地上權設定契約並無任何同意與否之權利，故上訴人以被上訴人為確認地上權存在之被告，並無即受確認判決之法律上利益。
故本件訴訟上訴人以被上訴人為被告顯係當事人不適格，應予駁回。
（二）實體部份：本件地上權法律關係尚未經主管機關宜蘭縣政府核定，故地上權法律關係尚未「成立」，上訴人起訴請求確認地上權法律關係「存在」，要無理由：
１‧按就法律關係「成立要件」有爭執者，應為確認法律關係「成立不成立」，若就法律關係「生效要件」有爭執者，應為確認法律關係「存在不存在」。
添２‧民法第七百五十八條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。
地上權為不動產物權，故其取得以登記為效力要件，在尚未登記前不生效力，無從為確認法律關係「存在」之訴訟標的。
本件上訴人上訴聲明請求確認地上權關係「存在」即屬有誤。
添３‧依原住民保留地開發管理辦法第二條第一項及第三項規定：「本辦法所稱主管機關：在中央為內政部；
在省（市）為省（市）政府；
在縣（市）為縣（市）政府」、「本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」
故有關原住民保留地可否設定地上權或其他權利，被上訴人僅為執行機關，並無任何決定權。
添４‧依原住民保留地開發管理辦法第六條第一項第二款及第四項規定：「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一．．．．．．。
二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。」
、「鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第一款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」
故本件系爭土地地上權經土地權利審查委員會審議通過後，尚須經主管機關縣政府核定後，法律行為始有成立與否之問題，而依宜蘭縣政府八十五年七月十日八五府民山字第七六二四七號函主旨僅稱：「貴鄉八十五年度第四次原住民保留地土地權利審查會議紀錄暨土地清冊乙案，留府備查，有關決議保留之申請案，請儘速函復申請人，請查照。」
故可知主管機關就該審查會議僅稱「留府備查」而非「准予核定」故該地上權申請案尚未成立，上訴人自無從請求確認地上權存在。
（三）被上訴人之執行機關地位並不因授權而變更為管理機關：１‧依原住民保留地開發管理辦法第五條規定：「原住民保留地之總登記，由省（市）政府原住民事務委員會囑託當地登記機關為之；
其所有權人為中華民國，管理機關為省（市）政府原住民事務委員會，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地。
已完成總登記，經劃編、增編為原住民保留地之公有土地，由省（市）政府原住民事務委員會會同原土地管理機關，囑託當地登記機關，辦理管理機關變更登記為省（市）政府原住民事務所委員會，並依前項規定註明原住民保留地。」
即已明文原住民保留地管理機關為省政府原住民事務委員會（註：目前已移轉為行政院原住民委員會），故被上訴人仍非管理機關。
２‧按「台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業要點」雖就地上權申請設立，授權於鄉公所職權。
惟該授權僅係授權被上訴人執行經主管機關核定之地上權申請案件，辦理地上權登記事宜，若未經主管機關核定之地上權申請案件，本即不在被上訴人授權執行範圍內，被上訴人自無從辦理地上權登記。
３‧又被上訴人執行主管機關核定之地上權登記事件，係以行政院原住民委員會之「代理人」身分辦理，並非基於「本人」身分關係以自己之名義辦理地上權登記，而系爭土地之管理機關仍為「行政院原住民委員會」，故上訴人以被上訴人為訴訟被告，仍無即受確認判決之法律上利益。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：土地登記簿謄本、財政部國有財產局臺灣北區辦事處函、宜蘭縣政府函各一件。
丙、本院依職權函請宜蘭縣政府檢送該府八十五年三月二十八日八五府民山字第三三六五號函及南澳鄉公所呈報之八十五年度第四次原住民保留地土地權利審查會議暨土地清冊影本，並函請宜蘭縣羅東地政事務所檢送該所八十五年四月十六日羅地一字第三三九五號函影本過院。

理 由
甲、程序方面：
一、按新修正民事訴訟法第四百三十六條之一第三項規定，第一項之上訴及抗告程序，準用第三編第一章、第四編之規定；
因之準用第四百四十六條規定「訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。
但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」；
而同法第二百五十五條第一項第二款為「請求之基礎事實同一者」，第三款為「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。
本件上訴人於原審僅訴請確認地上權關係存在，茲為訴訟上經濟並符合紛爭解決一次性之要求，乃於八十九年四月十二日上訴理由㈡狀，增加「被上訴人應協同向地政機關辦理地上權設定登記」之聲明，依上開說明，僅是擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實係同一，故縱未經對造同意，其追加仍屬合法，先予敘明。
二、本件再應審究者，乃政府對人民申請設定地上權之准駁，究係行政處分，抑純屬私權爭執。
若屬前者，認定本件地上權關係是否存在，應循行政爭訟程序提起救濟，普通法院對本件自無審判權；
若屬後者，普通法院對本件訴訟則有審判權，且判斷本件地上權關係存在與否，應回歸民法及民事特別法之相關規定、判例為據。
按行政官署依台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法將公有耕地放領於人民，其因放領之撤銷或解除所生之爭執，應由普通法院管轄，司法院大法官會議釋字第八十九號解釋著有明文；
系爭土地為原住民保留地，本件爭執係因行政官署開放原住民保留地供人民申請設定地上權使用而發生，與公有耕地之放領、撤銷或解除之性質相類似，因此衍生之糾紛，揆諸上開解釋之意旨，應認屬私權糾紛而由普通法院管轄。
且上訴人前曾以訴願、再訴願程序提出行政救濟，卻遭宜蘭縣政府、台灣省政府以事涉私權爭執為由而分別駁回，如普通法院再以無審判權為由從程序上駁回本訴，則上訴人就本件爭執將永無救濟之途，殊有違「有權利即有救濟」之法理。
故本院認本件爭執乃屬私權糾紛，上訴人向普通法院起訴，程序上並無不當。
從而，本院對本件訴訟有審判權，且判斷本件地上權關係存在與否，亦應回歸民法及民事特別法之相關規定、判例為據。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十五年五月二十一日向被上訴人申請設定地上權，使用宜蘭縣南澳鄉○○段一一四地號原住民保留地（面積０‧０三二五公頃），經被上訴人於八十五年六月二十二日所召開之八十五年度第四次原住民保留地土地權利審查會議決議通過准予使用，並由被上訴人以八十五年七月十六日八五鄉財經字第五五六三號函通知上訴人辦理設定地上權在案，兩造間就地上權設定已達成意思合致，詎料被上訴人事後竟以系爭土地另有訴外人周菊芬於八十五年六月二十二日重複提出申請，因而撤銷先前配給上訴人之決定；
嗣經上訴人向被上訴人提出異議，指出「被上訴人於八十五年五月二十日依照原住民保留地開發管理辦法第十九條規定，公告該筆土地可讓與原住民依法申請使用在案，經上訴人依上開公告內容，依法向被上訴人申請使用，亦經該所八十五年度第四次原住民保留地土地審查會議通過准予使用，並由該所呈報縣府核備在案」，豈料被上訴人仍置之不理，經循訴願、再訴願程序提出救濟，卻遭宜蘭縣政府、台灣省政府以事涉私權爭執為由而分別駁回；
兩造既對系爭土地之地上權關係存否有爭執，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，爰依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起本訴，並於本院審理中，追加訴請被上訴人應協同向地政機關辦理地上權設定登記等語。
被上訴人則以：本件申請案雖經原住民保留地土地權利審查會議通過，但尚未報請縣政府核定；
再系爭土地所有人為中華民國，管理機關為行政院原住民委員會，被上訴人僅係執行機關，並無為「承諾」意思表示之權限，上訴人對被上訴人提起確認地上權關係存在之訴，並無即受確認判決之法律上利益；
且系爭土地因地方發展需要，已列管籌用，並依都市計劃相關規定辦理用地計劃變更中，用供設置公共使用在案等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人雖抗辯其並非系爭土地所有權人，亦非該土地之管理機關，其僅為執行機關，對系爭土地是否與上訴人成立地上權設定契約並無任何同意與否之權限，故上訴人以被上訴人為被告提起本訴，並無即受確認判決之法律上利益等語。
惟查，系爭土地之所有權人為「中華民國」，管理者為「行政院原住民委員會」，業據原告提出土地登記謄本為證，自堪信為真實；
而行政院原住民委員會八十九年五月三十日台（八九）原民中字第八九三００九０號函稱「有關原住民依據原住民保留地開發管理辦法，向鄉公所申請自用住宅用地（即建地），經鄉公所提報土地審查委員會決議通過，並報縣府核准，其核准使用之保留地設定地上權登記手續，是否須再會同本會，或鄉公所即可直接向當地土地登記機關，申請地上權登記疑義案，有關地上權設定登記由鄉（鎮、市）公所彙送地政機關辦理登記即可」，又被上訴人八十九年五月三日八九鄉財字第三七五六號函覆上訴人「依照台灣省簡化原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項、申請作業需知規定如下：『地上權申請設定，授權於鄉公所職權，亦即是土審會審查通過之案件，經報請上級主管機關核定後，通知申請人到所辦理申請設定登記，其申請書件經核蓋公所印信後，連同審查清冊及會議紀錄送請地政事務所辦理登記』」，可見被上訴人雖非系爭土地之所有人，亦非管理機關，然其乃一「代管」機關，應得為本件地上權設定契約之主體，僅其所為私法上行為，仍須受上級機關之行政監督耳。
故被上訴人抗辯其非本件契約之適格主體，尚非有據。
三、按契約可分為債權契約與物權契約，且無論債權契約或物權契約，其要件均可區分為成立要件與生效要件。
就物權契約而言，須當事人互相表示意思一致，契約始為成立（民法第一百五十三條第一項參照）；
而不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條復定有明文。
故意思表示之合致，乃不動產物權契約之成立要件，而登記則為不動產物權契約之特別生效要件。
再當事人之一方固可本於有效成立之債權契約，請求他方履行物權契約；
惟不可因具備成立要件，而請求他方履行生效要件（最高法院七十五年台上字第八九四號裁定意旨參照），否則將法律行為要件區分為「成立」與「生效」要件即無實益，且民法中所謂「要式契約」及「要物契約」之理論亦將被架空。
四、姑不論本件被上訴人之意思表示（承諾）是否須經上級主管機關即宜蘭縣政府「核定」始生效力；
上訴人主張其既向被上訴人申請設定地上權，已有要約之意思表示，而被上訴人就本件申請業於八十五年六月二十二日所召開之八十五年度第四次原住民保留土地權利審查會議決議通過准予使用，並由被上訴人以八十五年七月十六日八五鄉財經字第五五六三號函通知上訴人辦理設定地上權在案，足見被上訴人已本於契約當事人之地位為承諾之意思表示，兩造間就地上權設定既已達成意思合致，地上權設定契約即已成立，上訴人自可據此請求確認地上權關係存在，並請求被上訴人協同向地政機關辦理地上權設定登記。
惟查，意思表示之合致，僅為不動產物權契約之成立要件，不動產物權契約非經登記，不生效力，已如前述，是地上權設定契約為「要物契約」及「物權契約」，並無疑義；
上訴人於本院言詞辯論終結後具狀補稱，兩造間所達成之地上權設定協議乃一債權契約，顯將「債權契約」與「物權契約之成立要件」混為一談，應非可採。
本件地上權並未登記，有前開土地登記謄本一件在卷可佐，且為兩造所不爭執，足見系爭不動產地上權設定契約尚未生效；
故被上訴人雖為契約之適格主體且具有意思表示決定權（關於此點兩造仍存在爭議），然就其僅為承諾之意思表示而未協同辦理地上權設定登記以觀，本件物權契約仍非有效；
又上訴人並不能舉證說明兩造間尚有何其他有效成立之債權契約存在，則其訴請確認地上權關係存在，並請求被上訴人協同向地政機關辦理地上權設定登記，揆諸首開說明，即屬無據。
至上訴人是否因信賴八十五年度第四次原住民保留地土地權利審查委員會之決議而受有損害，或可否請求損害賠償，要屬另一法律問題，非本件所應審究，附此敘明。
五、綜上所述，原審以兩造間尚未成立租賃契約，且本件訴訟欠缺即受確認判決之法律上利益為由，駁回上訴人在原審之訴，理由雖有未洽；
然依前揭說明，上訴人主張系爭地上權設定契約已因兩造意思表示合致而成立，乃訴請確認地上權關係存在，並請求被上訴人協同向地政機關辦理地上權設定登記等語，仍非正當，亦屬無從准許，故其上訴為無理由（民事訴訟法第四百四十九條第二項參照），應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，對判決結果不生影響，故不予論究。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B審判長法官 周煙平
~B法 官 邱景芬
~B法 官 周健忠
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
~B法院書記官 王素連