臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,89,訴,67,20010523,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第六七號
原 告 甲○○
被 告 丙○○
被 告 乙○
被 告 丁○○○
右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：

主 文

被告丁○○○應將坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段番社小段五之九地號土地上如附圖二所示Ｄ之１部分，面積一四點０五平方公尺磚造平房拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。

原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。

訴訟費用由被告負擔二十五分之二，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹拾肆萬零伍佰元為被告丁○○○供擔保後，得假執行。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告丙○○應將座落宜蘭縣壯圍鄉○○段番社小段五之二號土地上如附圖二所示Ａ之１部分，面積三六五０平方尺鐵皮平房拆除，將土地返還原告及其他全體共有人。

（二）被告乙○應將座落宜蘭縣壯圍鄉○○段番社小段五之一及五之九號土地如附圖所示一Ｂ部分五之九號十一平方公尺、五之一號五三平方公尺鐵皮平房，及Ｃ所示五之九號三平方公尺水塔拆除，將土地返還原告及其他全體共有人。

（三）被告丁○○○應將座落宜蘭縣壯圍鄉○○段番社小段五之九號土地上如附圖二所示Ｄ之１部分面積一四．０五平方公尺磚造平房拆除，將土地返還原告及其他全體共有人。

添

（四）願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、陳述：

（一）坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段番社小段五之二、五之五、五之九號土地（下稱系爭三筆土地）為原告與林桂川等共有。

惟被告被告丙○○所占有坐落系爭三筆土地中同段五之二號土地上如附圖二所示Ａ之１部分，面積三六點五０平方尺鐵皮平房及被告乙○所占有座落系爭三筆土地中同段五之一及五之九號土地如附圖一所示Ｂ部分五之九號十一平方公尺、五之一號五三平方公尺鐵皮平房，及Ｃ部分所示五之九號三平方公尺水塔、與被告丁○○○所占有坐落系爭三筆土地中同段五之九號土地上如附圖二所示Ｄ之１部分面積一四點０五平方公尺磚造平房，均係無權占有，被告等更利用系爭三筆土地拓寬道路時，乘機搭蓋及擴建，經阻止亦均置之不理。

為此本於所有權人之地位，起訴請求被告應將其上建物拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。

（二）被告丙○○之配偶吳美戀原有之建物，因道路拓寬而拆除，業經鈞院及兩造於八十九年四月十一日勘驗現場承認有案，復有宜蘭縣政府函附之工程用地房屋價格調查表因磚造房屋平房拆除而領取之建物補償費新臺幣（下同）四萬五千七百十四元、特殊設施補償費一萬零四百元、農林作物補償費一千四百一十元等可考，而將原磚造房屋全部拆除。

而現之鐵皮屋建物係由被告丙○○所建，與吳美戀無關。

另依趙銀來於八十九年十一月二十一日勘驗現場時結證稱：丙○○部份是現在Ａ建物的窗戶窗框往後延伸，前面是新建部份等語。

故附圖所示Ａ之１部分鐵皮屋房屋係被告丙○○無權占有無訛，原告訴請拆屋還地，並無違誤。

添

（三）又系爭三筆土地上如附圖一所示Ｂ及Ｃ部分之建物係被告乙○所建，亦經被告乙○於八十九年四月十一日勘驗現場所是認。

而其妻蔡素經向訴外人承購之房屋業於八十八年拓寬道路時全部拆除而不存在，並已領取一百六十八萬六千一百六十九元補償費。

至於乙○另主張原先承租部份是現在丙○○建物前面的橫（過）馬路一直到現在占用部份之陳述，核與證人趙銀來所證稱乙○部份是現在新開闢道路，成長方型，現已全部拆除等語不符，且與上開調查表所載係面向道路長方型，並非面向丙○○建物前面橫馬路等情亦不相同，而趙銀來並於八十九年八月十一日言詞辯論時證稱曾阻止其建築占用。

至證人王德山證稱：「因開路關係拆除乙○所有建物大部分，僅有一部分尚有磚造地基的鐵皮屋約有二到三台尺，現在占用部分有一部分原來是停車用，及證人劉少熹證稱：「現在佔用部分當時還沒有蓋鐵皮屋，有一部分未完全拆除。

我是向吳錦池買的，當初現占用地有種樹木，是吳錦池他們種的，所以該地應該是他們使用。」

等語。

惟查，依宜蘭縣政府函件所示，被告乙○之配偶蔡素經補償費印領清冊內載建物、補償費一百三十四萬六千五百零一元、特殊設施補償費三十九萬九千六百六十八元、農林作物補償費一萬九千五百二十元、遷移費三萬六千元，並無證人王之德所稱一部分尚有磚造地基的鐵皮屋約有二到三台尺未拆除；

以及劉少熹所證，當初占用地有種樹木，所以該地應該是他們用等語。

按既已領取農作物、補償費及遷移費，何能認定現占有之土地為原種樹木之土地，而且亦與王德山作證一部分原來是停車用等語不符，自難採信。

又如鈞院函調吳美戀、楊邱罔市之房屋價格調查表所示如有部分房屋未拆除，均有註明拆除線以資識別及加予補償，惟獨蔡素經房屋實測平面圖，並無註明拆除線以資識別尚有鐵皮屋二到三台公尺未拆除，具見王德山之證言並非實在。

尤其王德山與劉少熹在，鈞院繪製乙○原房屋位置互有不符，亦與乙○所指各異，具見趙銀來所證與縣府實測蔡素經房屋平面圖所載相符。

況蔡素經與劉少熹買賣建物面積一三二平方公尺，換算三九點九三坪，而房屋平面圖已領補償費之面積，合計五八點二０坪，足證已全部拆除不存在，乃被告乙○領取遷移費後乘機占用系爭土地搭建。

（四）被告丁○○○搭建如附圖二所示Ｄ之１所示面積一四點０五平方公尺磚造平房，並非原租賃範圍，業據證人趙銀來於八十九年十一月二十一日鈞院勘驗現場時證稱：「丁○○○部份只有她舊有建物部份，後竟加蓋後面部份，收租只有原來承租部份，增建部份沒有增加租金。」

等語。

則被告之女楊玉秀所證現在的廁所是以前的雞舍、豬舍，房舍的骨幹、牆都已經蓋起來了等語，自屬偏頗難予採信。

被告丁○○○自應將占用之如附圖二所示Ｄ之１所示磚造平房拆除，將占用土地返還原告及其他共有人全體。

（五）爭執被告丙○○及被告乙○所提出之買賣契約書之真正。

三、證據：提出土地謄本三份、地籍圖一份、照片八張、聲請訊問證人趙銀來，並聲請本院至現場履勘系爭土地及建物並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所製成土地複丈成果圖，及聲請本院向宜蘭縣政府函查交通部公路局辦理台七線一三０Ｋ＋九００至一三一Ｋ＋一五八號路基拓寬工程用地房屋價格調查表及房屋實測平面圖及道路拓寬拆遷補償相關資料。

乙、被告方面：

壹、被告丙○○部分：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。

二、陳述：

（一）原告主張座落宜蘭縣壯圍鄉○○段番社小段五之二號土地上房屋係被告所有云云。

惟查座落前開土地上之建物係宜蘭縣壯圍鄉○○路三三之二號建物，上開建物原係訴外人潘黃勉所有，潘黃勉將系爭建物出賣與訴外人余阿針，惟並未辦理稅籍移轉登記事宜。

嗣訴外人余阿針於八十年十一月間將上開建物出賣與被告之配偶吳美戀，惟因先前潘黃勉與余阿針之間並未辦理稅籍移轉登記，故吳美戀於購買前開建物之時，即直接以潘黃勉與吳美戀二人為買賣契約之雙方當事人，此有買賣所有權移轉契約書一件可證，其後並完成稅籍變更登記，此另有宜蘭縣稅捐稽徵處函一件可參。

本件依前開契約書及稅捐稽徵處函可知系爭建物並非被告所取得，被告對於系爭建物自無處分之權能，則原告請求無處分權能之被告拆除系爭建物，自屬無據甚明。

（二）次查關於系爭房屋究係何人所有乙節，除被告所提出之買賣所有權移轉契約書、宜蘭縣稅捐稽徵處函可證明係被告之配偶吳美戀所取得外，另依鈞院向宜蘭縣政府函查之房屋價格調查表及房屋實測平面圖，其上亦載明系爭房屋係被告之配偶吳美戀所有，且當時拆除之範圍亦僅三‧一八坪之簡易木造廁所及十三平方公尺之圍牆而已，建物之主體並未經拆除。

嗣系爭建物因道路拆除因素而由吳美戀加以整建，被告丙○○並非系爭建物之所有權人，對於系爭建物並無處分之權能，原告請求被告丙○○拆除，自屬無據。

（三）又查被告之配偶所有之前開房屋，係基於不定期之租賃關係占有使用系爭土地，此有土地所有權人所委任之代理人趙銀來先前向被告之配偶及前手收取租金時所簽立之簽收單一件可證。

且趙銀來於鈞院調查時亦證稱：「我曾代原告向被告三人收租，約收至八十六年間，後來乙○的房子拆除就未再收了，以前沒有訂立書面租約。」

等語，另被告訴訟代理人請求訊問證人：「證人所收租金是否為丙○○使用房子佔用土地部分之租金？」，證人答稱：「是的，房子的所有權不知在誰名下。」

，再參之原告所委任之代理人趙銀來先前向被告之配偶及前手收取租金時，亦立有簽收單一件可證，故被告配偶所有之前開房屋，係基於不定期之租賃關係占有使用系爭土地，原告主張無權占有云云，自屬無據。

（四）另查原告主張系爭建物之租賃範圍不及於複丈成果圖上所示Ａ１部分之面積三六‧五○平方公尺，因而訴請被告拆除云云，惟查：１、依鈞院向宜蘭縣政府函調之工程用地房屋價格調查表及房屋實測平面圖所示，吳美戀於當年租用之範圍除主建物之範圍，另包括簡易木造廁所及圍牆，而當年興建道路之時即己拆除租賃範圍之木造廁所及圍牆之一部分，此由前開工程用地房屋價格調查表上之實測平面圖記載即明，由此一記載即可證明當初之租賃範圍，尚包括原告所請求拆除之Ａ１部分之範圍，絕非證人趙銀來所證之範圍。

２、再就當年拓寬道路時之照片與現今之照片及前開工程用地房屋價格調查表上之房屋實測平面圖，三者相互參照，亦可證明當初之租賃範圍，尚包括原告所請求拆除Ａ１部分之範圍。

（五）綜右所敘，本件原告請無處分權能之被告拆除系爭建物，自無理由。且被告配偶吳美戀所有之建物，與系爭土地之間有租賃關係存在，且現有建物，仍是吳美戀出資興建，原告訴請拆除即無理由，

三、證據：提出買賣所有權移轉契約書、宜蘭縣稅捐稽徵處八十年十二月六日八十宜稅財字第四二七三二號函、簽收單各一件、照片二幀。

貳、被告乙○部分：

一、聲明：

（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。

二、陳述：

（一）查坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段番社小段五之九號土地上之建物即門牌宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路三十三號房屋，原為訴外人吳錦池所有，於民國（下同）八十三年八月二十六日出賣與訴外人劉少熹，劉少熹於同年九月二十一日再將之出賣與訴外人即被告乙○之配偶蔡素經，業經證人劉少熹於鈞院言詞辯論時到庭證述屬實，並有建築改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書、監證費繳納通知書及契稅繳款書暨房屋稅繳款書可稽。

又依鈞院向宜蘭縣政府函調之台七線工程用地房屋價格調查表及房屋實測平面圖，其所有權人俱載為被告之配偶蔡素經，益見原房屋為被告之配偶蔡素經所取得，殆無疑義，而現建物仍是蔡素經出資興建。

故原告以系爭房屋為被告乙○所有，並以被告乙○為本件訴訟之對造當事人，即有誤會。

（二）又本件被告之配偶蔡素經係基於其與原告間之不定期租賃契約而使用系爭土地，並非無權占有，此觀證人趙銀來於鈞院準備程序時證稱：「我曾代原告向被告三人收租，約收至八十六年間，後來乙○的房子拆除就未再收了，以前沒有訂立書面契約。」

等語，即甚明瞭。

故原告主張被告係無權占有云云，即與事實不符。

又蔡素經向原告承租土地之範圍，除原房屋基地外，尚包括屋旁空地（即現占用中之大部分）。

八十八年間，因台七線路基拓寬工程，致其右述房屋大部分遭拆除，但仍留有部分磚造地基之鐵皮屋，蔡素經爰在該未拆除部分及原承租空地範圍內，就地改建為目前之鐵皮屋，以供居住，並未占用其所承租範圍外之原告土地等情，業迭據證人即復興村村長王德山於鈞院言詞辯論時證稱：「蔡素卿（經之誤）的房子在開闢道路前占有部分，因開路關係拆除大部分，僅有一部分尚有磚造地基的鐵皮屋約有二到三台尺。

他現在占用部分有一部分原來是停車用。

現在佔用部分以前都是被告乙○在使用，以前蔡素經買房子時包括他現在使用部分。」

及證人劉少熹證稱：「我的房子是賣給蔡素經，當初使用權是到現在的鐵皮屋，現在佔用部分當時還沒有蓋鐵皮屋，有一部分未完全拆除，我是向吳錦池買的。

當初現占用地有種樹木，是吳錦池他們種的，所以該地應該是他們使用。」

各等語無訛，並有該二證人當庭繪製之系爭房屋位置圖在卷可稽。

再依蔡素經與劉少熹簽訂之不動產買賣契約第一項後段，就買賣標的範圍加註有「土地使用以本買賣房屋及周邊有關土地之所有地上權繼租」等字，由此亦可證蔡素經現占用部分，係其向原告承租土地之範圍。

故證人趙銀來於鈞院準備程序時稱：「原來乙○承租是他房子範圍的部分，他現佔用部分並非以前佔用部分」，及於鈞院履勘時所稱：「乙○部分是現在新闢道路成長方形，現已全部拆除。」

云云，俱非事實，委無足採。

三、證據：提出建築改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書、監證費繳納通知書及契稅繳款書、房屋稅繳款書各一件、並聲請訊問證人王德山、劉少熹。

叁、被告丁○○○部分：

一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。

二、陳述：

（一）被告丁○○○於系爭三筆中五之五、五之九地號土地建屋，且以取得地上權意思，自五十一年起和平、公然、繼續占有迄今，應已因時效取得地上權，有鄰居王德山、吳燈煌、林正雄等出具之證明書及相關契稅繳納證明為證。

（二）若鈞院認被告丁○○○地上權之主張不得對抗原告，則被告主張係基於不定租賃關係而占有系爭土地。

因被告與原所有權人林桂川自民國五十一年起訂有不定期租賃契約，並七十八年以後由趙銀來前來收租取租金。

然八十八年以後，林桂川逝世，原告即不再派人前來收租，亦未定相當期間催告支付租金，原告自不得終止雙方所定之不定期租賃契約，其請求拆屋還地，即無理由。

（三）原告主張被告應拆除之部分，實則並非新建，乃是八十八年土地徵收時，因圍牆倒塌，被告始分別在原為廁所及廚房處補建圍牆，並將廁所及廚房移至原為雞舍處，原雞舍處己有房舍骨幹及屋頂，以供牲畜遮陽避雨，故亦非新建。

（四）又於徵收時，被告在承租範圍種有含笑、竹子等作物，含笑部分因被徵收，而收有補償金，該部分與現種有之竹子間，亦為被告原承租之範圍，原告訴請拆屋還地，並無理由。

三、證據：提出證明書、六十四年上期房屋稅繳納通知書、簽收單、工程用地農作改良物調查表各一件，並聲請訊問證人楊玉琴。

理 由

一、原告起訴主張系爭三筆土地為原告與林桂川等共有，惟被告被告丙○○所占有坐落系爭三筆土地中同段五之二號土地上如附圖二所示Ａ之１部分，面積三六點五０平方尺鐵皮平房及被告乙○所占有座落系爭三筆土地中同段五之一及五之九號土地如附圖一所示Ｂ部分五之九號十一平方公尺、五之一號五三平方公尺鐵皮平房，及Ｃ部分所示五之九號三平方公尺水塔、與被告丁○○○所占有坐落系爭三筆土地中同段五之九號土地上如附圖二所示Ｄ之１部分面積一四點０五平方公尺磚造平房，均係無權占有，被告等更利用系爭三筆土地拓寬道路時，乘機搭蓋及擴建，經阻止亦均置之不理。

為此本於所有權人之地位，起訴請求被告應將其上建物拆除，並將上開土地返還原告及其他全體共有人。

二、被告丙○○抗辯稱：附圖二所示五之二號土地上房屋即門牌號碼宜蘭縣壯圍鄉○○路三三之二號，原係訴外人潘黃勉所有，潘黃勉將系爭建物出賣與訴外人余阿針，惟並未辦理稅籍移轉登記事宜。

嗣訴外人余阿針於八十年十一月間將上開建物出賣與被告之配偶吳美戀，惟因先前潘黃勉與余阿針之間並未辦理稅籍移轉登記，故吳美戀於購買前開建物之時，即直接以潘黃勉與吳美戀二人為買賣契約之雙方當事人，此有買賣所有權移轉契約書一件可證，其後並完成稅籍變更登記，此另有宜蘭縣稅捐稽徵處函一件可參。

本件依前開契約書及稅捐稽徵處函可知系爭建物並非被告所取得，被告對於系爭建物自無處分之權能，則原告請求無處分權能之被告拆除系爭建物，自屬無據甚明。

且吳美戀所有建物係基於不定期租賃契約占有系爭土地，嗣系爭建物因道路拆除因素而由吳美戀加以整建，且原告所主張之應拆除部分，仍在當時承租之範圍內。

而被告丙○○並非系爭建物之所有權人，對於系爭建物並無處分之權能，原告請求被告丙○○拆除，自屬無據等語。

三、被告乙○則以系爭三筆土地中五之九號土地上之建物即門牌宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路三十三號房屋，原為訴外人吳錦池所有，於八十三年八月二十六日出賣與訴外人劉少熹，劉少熹於同年九月二十一日再將之出賣與訴外人即被告乙○之配偶蔡素經。

又依鈞院向宜蘭縣政府函調之台七線工程用地房屋價格調查表及房屋實測平面圖，其所有權人俱載為被告之配偶蔡素經，益見原房屋為被告之配偶蔡素經所取得，殆無疑義，而現建物仍是蔡素經出資興建。

故原告以系爭房屋為被告乙○所有，並以被告乙○為本件訴訟之對造當事人，即有誤會。

且原告所主張拆除之系爭三筆土地中同段五之一及五之九號土地如附圖一所示Ｂ部分五之九地號十一平方公尺、五之一地號五三平方公尺鐵皮平房，及Ｃ部分所示五之九地號三平方公尺水塔部分，均係蔡素經基於原不定期租賃關係占有使用，亦經證人王德山及劉少熹證述屬，原告之主張，顯無理由等語，資為抗辯。

四、被告丁○○○則以伊自五十一年起以取得地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地，應已因時效取得地上權。

且若認伊地上權之主張不得對抗原告，則亦主張係基於不定租賃關係而占有系爭土地。

因被告與原所有權人林桂川自民國五十一年起訂有不定期租賃契約，並自七十八年以後由趙銀來前來收租取租金。

然八十八年以後，原告即不再派人前來收租，亦未定相當期間催告支付租金，郤終止租約主張拆屋還地，即無理由。

且原告主張被告應拆除之部分，實則並非新建，乃是八十八年土地徵收時，因圍牆倒塌，被告始分別在原為廁所及廚房處補建圍牆，並將廁所及廚房移至原為雞舍處，原雞舍處己有房舍骨幹及屋頂，以供牲畜遮陽避雨，故亦非新建。

又於徵收時，被告在承租範圍種有含笑、竹子等作物，含笑部分因被徵收，而收有補償金，該部分與現種有之竹子間，亦為被告原承租之範圍，原告訴請拆屋還地，並無理由等語，資為抗辯。

五、原告起訴主張其為系爭三筆土地之共有人之一，並提出土地謄本三件為證，且為被告所均不爭執，自堪信為真實。

六、原告固主張系爭三筆土地中如附圖二所示Ａ１及附圖一所示Ｂ、Ｃ部分建物，分別為被告丙○○及乙○所有，乃訴請二被告分別拆除上揭部分建物並返還土地，惟被告丙○○、乙○均否認為系爭建物所有權人，抗辯稱建物分別係渠等之妻吳美戀及蔡素經所有等語。

查附圖二所示五之二號土地上房屋即門牌號碼宜蘭縣壯圍鄉○○路三三之二號建物，原係訴外人潘黃勉所有，潘黃勉將系爭建物出賣與訴外人余阿針，未辦理稅籍移轉登記事宜，嗣余阿針復於八十年十一月間將上開建物出賣與被告陳春之配偶吳美戀，惟因先前潘黃勉與余阿針之間並未辦理稅籍移轉登記，故吳美戀於購買前開建物之時，即直接以潘黃勉與吳美戀二人為買賣契約之雙方當事人等情，有被告丙○○提出之買賣所有權移轉契約書、宜蘭縣稅捐稽徵處八十年十二月六日八十宜稅財字第四二七三二號函等可證；

而坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段番社小段五之九號土地上之建物即門牌宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路三十三號房屋，原為訴外人吳錦池所有，八十三年八月二十六日出賣與訴外人劉少熹，劉少熹於同年九月二十一日再將之出賣與被告乙○之配偶蔡素經等情，亦有被告乙○提出之建築改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契約書、監證費繳納通知書及契稅繳款書、房屋稅繳款書等為證，並經證人劉少熹到場結證屬實。

且經本院向宜蘭縣政府調閱交通部公路局辦理台七線一三０Ｋ＋九００至一三一Ｋ＋一五八號路基拓寬工程用地房屋價格調查表及房屋實測平面圖及道路拓寬拆遷補償相關資料所示，因房屋拆遷接受補償之右開建物所有人，均分別載為吳美戀及蔡素經，而非被告丙○○及乙○，有宜蘭縣政府八十九年七月二十一日八九府地二字第０七六八二七號、八十九年九月二十二日八九府地二字第一０一六五三號、九十年二月二十日九十府地二字第０一七八二０號等函及附件在卷可參。

原告雖爭執二買賣契約之真正，然並未具體舉出其爭執之事由，自不可採。

又原告雖主張如附圖二所示Ａ之１部分及附圖一所示Ｂ、Ｃ部分，係原建物拆除後，分別由被告丙○○及乙○所建，然被告丙○○及乙○均抗辯稱此部分仍分別為渠等配偶吳美戀及蔡素經所出資興建，而原告對此亦不爭執。

故被告丙○○、乙○抗辯渠等非原告訴請拆除建物之所有權人，並無處分權等情，堪信屬實。

按建物之拆除，為一事實上處分之行為，必須就建物有處分權之人，方得為之。

查本件被告丙○○、乙○，對於如附圖二所示Ａ之１部分，及附圖一所示Ｂ、Ｃ部分，既無處分權，已如前述，從而原告訴請渠等拆屋還地，即無理由，應予駁回。

七、被告丁○○○部分，固以其自五十一年以來即占有使用系爭三筆土地中之五之九地號土地，已因時效取得地上權；

且其自五十一年即與系爭土地共有人林桂川訂有不定期租賃契約，原告未依法終止租約即拆屋還地；

及如附圖二所示Ｄ之一部分，原亦為其承租之範圍云云，資為抗辯。

惟查：

（一）按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。

占有人占有系爭土地之始，若係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。

有最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例意旨可資參照。

被告丁○○○既主張其占有系爭土地，係基於不定期租賃關係，顯然自始即非基於行使地上權之意思而為占有，而其亦未指陳於何時起變更為以行使地上權之意思而為占有，其取得地上權之時效，即無從進行，遑論已因時效經過而取得登記為地上權人之請求權，是此一抗辯，並不可採。

又原告主張被告丁○○○無權占有如附圖二所示Ｄ之１部分土地，並未主張終止租約及返還土地，是被告丁○○○此部分抗辯，顯屬誤會，併此敘明。

（二）被告丁○○○占有如附圖二所示Ｄ之１部分土地，本非原租賃範圍之事實，業據證人即自七十八年起向其收取租金之趙銀來於八十九年十一月二十一日本院勘驗現場時證稱：「丁○○○部份只有她舊有建物部份，後竟加蓋後面部份，收租只有原來承租部份，增建部份沒有增加租金。」

等語綦詳。

雖證人即被告丁○○○之女楊玉秀證稱：「現在的廁所是以前的雞舍、豬舍，房舍的骨幹、牆都已經蓋起來了。」

、及證人王德山證稱：「丁○○○部分是因為一部分道路用地開闢時，因磚牆倒塌，她才照原來的建物補足牆壁。」

等語，然二位證人之證詞．縱屬實情，亦僅得證明被告丁○○○占有之事實，並不能證明其有占有之權源。

又被告丁○○○○○○○於道路拓寬徵收土地時，被告在承租範圍種有含笑、竹子等作物，含笑部分因被徵收，而領有補償金，該部分與現種有之竹子間，亦為被告原承租之範圍云云，並提出工程用地農作改良物調查表一紙，及於工程用地房屋價格調查表平面圖上標示含笑及竹子等相關位置。

然查，上開相關位置，僅係被告丁○○○自行標示，尚不足證明確有其事；

且縱若屬實，亦僅得證明該植株係原告所栽種，而於徵收土地時據以領取補償而已，亦無法證明其占有使用之權源。

而被告丁○○○復於最後言詞辯論期日陳稱其為「補強」時，證人趙銀來有前往阻止等語，益可證明證人趙銀來確知其承租範圍，否則何以得阻止其興建。

故綜觀上情，應認被告丁○○○占有如附圖二所示Ｄ之１部分，確屬無權占有。

（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第七百六十七條定有明文。

被告丁○○○占有原告與其他共有人所有如附圖二所示Ｄ之１部分土地，既屬無權占有，已如前述，從而原告本於所有權之作用，起訴請求被告楊罔市將該部分之建物拆除，並將土地返還原告及其他共有人，即屬有據，應予准許。

八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核其勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；

至原告敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

。

九、本件事證已臻明確，兩造所為其餘主張陳述及所提出之證據，經審酌認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，併予述明。

十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 張軒豪
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
(應附繕本)中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
~B法院書記官 莊錫聰