臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,89,訴,7,20011031,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 八十九年度訴字第七號
原 告 游祈成即祭祀公業游聚奎管理人
被 告 乙○○
甲○○○
丙○○
右當事人間請求返還無權占有土地事件，本院判決如左：

主 文

被告應將坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段九九六地號土地，其中被告乙○○於八十二年二月十二日以二二一九號收件，登記原因為分割繼承之地上權，被告張洪菜繁、丙○○於八十三年一月十八日以一一０四號收件，登記原因為繼承之地上權登記塗銷。

被告應將坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段九九四地號土地，如附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，及同段九九六地號土地，如附圖所示編號Ｃ部分ＲＣ造樓房，面積九０平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項於原告以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾捌萬捌仟捌佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。

二、陳述：

（一）坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段九九四、九九六地號土地，均係原告祭祀公業所有之土地，前開九九六地號土地原設定權利範圍三七‧七七坪之地上權與訴外人張水壽、張松根二人。

嗣訴外人張水壽、張松根二人先後過逝，被告乙○○為張松根之繼承人，被告甲○○○、丙○○二人則為張水壽之繼承人，被告三人均辦妥地上權之繼承登記。

惟訴外人張水壽、張松根二人於民國三十八年十一月九日，為地上權設定登記時，依登記聲請書上所載，地上權登記之義務人為管理人游王賓，然游王賓於日據時代之大正十三年六月十三日（即民國十三年六月十三日）即已死亡，此有日據時代之戶籍謄本一件可參，則訴外人張水壽、張松根二人於設定地上權登記時，係以業已死亡之游王賓為登記義務人，則系爭地上權登記即有無效之原因，被告等三人之地上權既係繼受自訴外人張水壽、張松根二人，則渠等之地上權登記自屬無效，原告自得請求塗銷。

（二）被告就前開功勞段九九四地號土地，並無占用之權源，則被告所有如宜蘭地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，即屬無權占有；

至於原告就前開九九六地號土地，雖曾向被告收取租金，惟原告係依前開九九六地號土地之土地登記簿謄本所載三七‧七七坪之範圍收取租金，亦即原告收取租金之範圍係如附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之舊有磚造瓦房部分，至於附圖所示Ｃ部分之ＲＣ造樓房，面積九０平方公尺，係被告於嗣後方再加建，此部分並未在前開租賃範圍之內，被告未經原告之同意在前開九九六地號土地加建，亦屬無權占有。

為此原告另請求判決如訴之聲明第二項（即主文第二項）所示。

（三）對被告抗辯之陳述：１‧被告抗辯謂其祖先於日據時代即就系爭土地之全部有租賃關係云云。

惟查依系爭土地最原始之地上權設定登記，由被告之被繼承人所提出之租賃契約書，其上載明：「具契約人游阿連緣有坐落建物敷地在壯圍鄉五間九四號－參七坪七合七勺地這次竊等甘愿租借房屋權利人張水壽外二名建築住宅期間定無期限為租借期間此乃兩方甘愿口恐無憑，特立契約書乙紙為證。」

，則依此契約書所載，於地上權設立登記之時，被告之被繼承人僅係主張就建物所在之參七坪七合七勺土地有地上權設定之關係，而非就系爭土地之全部有地上權，則被告抗辯謂其祖先於日據時代即就系爭土地之全部有租賃關係云云，根本不實。

２‧被告又抗辯簽訂前開租賃契約之游阿連為原告原管理人張王賓死亡後之實際管理人云云，惟原告否認游阿連為實際管理人，被告就此抗辯自應負舉證之責。

且游阿連苟為實際管理人，則被告之被繼承人於地上權設定契約書上，又何須列早已死亡之游王賓為相對人，由此一端，即可證明此一地上權之登記根本有無效之原因。

３‧被告另抗辯附圖所示Ｃ部分之ＲＣ磚造建物房屋係七十一年間徵求原告同意而拆除舊屋改建，並據提出原告祭祀公業之代管理人游阿欉所出具之同意書云云。

惟原告就此一同意書之形式及實質之真正均予否認，被告就此即應提出證據證明此一同意書之真正。

４‧再就被告所提出之上開同意書內容上所載：「立同意書人游聚奎祭祀公業所有坐落壯圍鄉○○段九九六地號面積０‧０八九六公頃地上建物，門牌壯圍鄉○○路十一號，其中一間同意由承租人張松根先生拆除，重新興建。

恐口無憑，特立本同意書付執為據。」

，則依此同意書之內容，顯僅同意就原先設定地上權之參七坪七合七勺土地上之其中一間舊有建物為改建。

經查原告就附圖所示之Ｄ、Ｅ、Ｆ部分有租賃關係乙節並未爭執，此部分面積各為七十平方公尺、二十五平方公尺、三十八平方公尺，合計一百三十三平方公尺，此與系爭地上權登記之三七‧七七坪，折合公制為一二四‧八六平方公尺（一坪等於三‧三０五八二平方公尺）相較，原告所未請求之Ｄ、Ｅ、Ｆ部分早已逾越系爭地上權登記之一二四‧八六平方公尺。

由此可證被告抗辯謂附圖上所示Ｃ部分之ＲＣ磚造樓房面積九十平方公尺部分之建物係七十一年間徵求原告同意而拆除舊屋改建云云，根本非屬實在。

更何況附圖所示磚造樓房，除Ｃ部分面積九十平方公尺外，另有佔用第三人土地之Ｂ部分十八平方公尺，此更可證附圖所示Ｃ部分之ＲＣ磚造樓房根本非拆除舊屋所興建。

三、證據：提出土地登記謄本（新式）、照片、日據時期戶籍謄本等件，並聲請履勘現場及囑託宜蘭地政事務所派員測量。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）程序部分：本件原告於八十八年十二月二十四日起訴請求拆屋返地，惟遲至八十九年六月十六日追加訴之聲明為地上權登記塗銷乙節，依民事訴訟法第二百五十五條第一項二款，並非請求之基礎事實同一者，亦非第六款訴訟進行中，於有某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決，而且依第七款有甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，自不得追加他訴。

另一百九十六條，當事人意圖延滯訴訟，逾時始提出攻擊或防禦方法 ，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。

（二）實體部分：１‧被告之祖先自日據時代明治四十一年（民前四年）十月四日即就系爭土地等全部有租賃關係，此有日據戶籍謄本可考。

依當時有效之日本民法，以在他人土地上有工作物或竹木為目的而使用其土地者，推定為地上權人（參照日本關於地上權之法律第一條）。

原告將系爭土地以不定期作為被告建築基地，自屬地上權關係，亦不得塗銷登記（七十二年台上字第一三六號判決）。

被告自日據時期即已在系爭土地上建有房屋，五十年來均係行使地上權之意思占有、使用 亦因時效取得地上權而無必要塗銷，亦有八十八年台上字第三００六號判決可考。

２‧按游阿連為原告原管理人張王賓死亡後之實際管理人，而游阿連以原告管理人身分代表向被告之被繼承人收取租金及成立地上權登記，其登記並非無效，此有原告起訴狀亦自認雙方設有地上權並有最高法院八十九年台上字第一七三三號等判決及六十四年第五次民庭推總會議㈤暨鈞院八十七年訴字第三七二號判決可稽，其訴請塗銷登記為無理由，不予准許。

３‧系爭地上權登記係設定全部之地上權，此有附卷他項權利登記聲請書權利範圍 「全部」並經其實際管理人游阿連蓋章可考，而且被告之祖先自日據時期之民前四年十月四日即就系爭土地等全部有租賃關係，此有附圖Ａ磚造瓦房自日據時期即已建築，則雙方於日據時期成立租賃後應於實際使用之範圍為租賃標的，否則兩造間斷無就當時使用之範圍一部分成立租賃，一部分不成立租賃之理由（七十三年台上字第一七０七號判決）。

尤其附圖Ｃ之ＲＣ磚造樓房係七十一年間徵求原告之同意而拆除舊屋改建，自非無權占有，倘係無權占有豈有原告及實際管理人歷年前來收租已逾九十餘年對予附圖Ａ、Ｃ等房屋之土地均無異議而繼續收租並未加予催討之理。

４‧附圖Ｃ所示二層樓房屋即系爭土地上門牌壯圍鄉○○路十一號，其中一間，同意由承租人被告乙○○之父張松根拆除重新興建，此有七十一年三月十九日原告代管理人游阿欉所立同意書可考。

並有新發現原來舊屋未拆除改建之前西曆一九八一年（民國七十年）六月二十八日拍攝之舊房屋照片可稽。

上開同意書紙張泛黃陳舊，雖經鈞院函調游阿欉之印章核對有異，惟每人持有數個印章，亦屬正常，此由鈞院函調之游阿欉有不同印章使用自明。

尤其本件原告於八十八年間始起訴拆屋返地，被告乙○○之父張松根絕難於十八年前即預先偽造同意書之必要。

添５‧附圖所示Ｃ部分房屋拆除改建由證人吳清水所承攬，此有九十年三月二十三日結證：「（被證十三）與（原證四Ｃ部分）是在同一處，（被證十三）上的建物是我改建的，是受我舅舅即張松根委託改建，迄今已十八、九年了，（原證四Ａ）照片所示建物，我十幾歲時已經存在，是牛舍。」

等符合，亦與原告代管理人游阿欉所立同意書相符。

添６‧本省光復前後，民間所興建房屋（古厝）其正屋之左右兩房均蓋有較正屋為低之落廒，此有李乾朗教授之傳統建築規劃研究資料可稽，並有陳水扁總統在台南官田西庄祖厝照片可資比對。

被告之祖先絕難蓋有正屋以及面對正屋僅蓋左邊之落廒，而無興建右邊之落廒，有違民間傳統習俗之建築，且為民間所忌諱添 。

具見附圖所示Ｃ部分之二層房屋確係原告同意拆除改建，此有新發現原來舊屋未拆除改建之前西曆一九八一年（民國七０年）六月二十八日拍攝之舊房屋照片可資比對。

雙方自早即有租賃關係之存在，並非無權占有。

添

三、證據：提出他項權利登記聲請書、土地登記謄本（舊式）、日據時期戶籍謄本、收租證明等件，並聲請向宜蘭地政事務所調閱「壯圍鄉五間字九四之一地號土地」地上權設定登記資料。

理 由甲、程序方面：

一、原告「祭祀公業游聚奎」之管理人於起訴後已由游大承變更為游祈成，並經游祈成依法聲明承受訴訟，於法尚無不合，先予敘明。

二、按「訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者」、「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，新修正民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款、第七款分別定有明文。

本件原告起訴時，本於物上請求權之法律關係，請求被告返還無權占有土地，嗣因被告對於系爭土地上之地上權登記是否有效及有效範圍如何均有爭執，而原聲明有無理由應以該法律關係為據，原告遂於九十年三月二十三日追加「塗銷地上權登記」之聲明，經本院審核結果，並認原告追加之聲明，無礙被告之防禦及訴訟之終結。

揆諸首開民事訴訟法之規定，縱未經被告同意，原告其後之追加仍屬合法，先予敘明。

乙、實體方面：

一、原告主張坐落宜蘭縣壯圍鄉○○段九九四、九九六地號土地，均為原告所有，前開九九六地號土地原設定權利範圍三七‧七七坪之地上權與訴外人張水壽、張松根二人，嗣訴外人張水壽、張松根二人先後過逝，被告乙○○為張松根之繼承人，被告甲○○○、丙○○二人則為張水壽之繼承人，被告三人均辦妥地上權之繼承登記，惟訴外人張水壽、張松根二人於三十八年十一月九日為地上權設定登記時，係以當時已死亡之游王賓為登記義務人，則系爭地上權登記即有無效之原因，被告三人之地上權既係繼受自訴外人張水壽、張松根二人，則渠等之地上權登記自屬無效，原告自得請求塗銷；

再被告就前開九九四地號土地，並無占用之權源，則被告所有如附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，即屬無權占有，至於原告就前第九九六地號土地，雖曾向被告收取租金，惟原告係依三七‧七七坪之範圍收取租金，亦即原告收取租金之範圍係如附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之舊有磚造瓦房部分，而附圖Ｃ部分之ＲＣ造樓房，面積九０平方公尺，係被告於嗣後方再加建，此部分並未在兩造租賃範圍之內，被告未經原告之同意在系爭土地上擅自興建建物，亦屬無權占有，爰依法提起本訴等語。

二、被告則以被告之祖先自日據時代明治四十一年（即民前四年）十月四日即就系爭土地等全部有租賃關係，依當時有效之日本民法，以在他人土地上有工作物或竹木為目的而使用其土地者，推定為地上權人（參照日本關於地上權之法律第一條），原告將系爭土地以不定期作為被告建築基地，自屬地上權關係，自不得塗銷登記，且被告自日據時期即已在系爭土地上建有房屋，五十年來均係行使地上權之意思占有、使用亦因時效取得地上權而無必要塗銷；

又三十八年十一月九日為地上權設定登記時，雖以當時已死亡之游王賓為登記義務人，惟游阿連為原告原管理人張王賓死亡後之實際管理人，其代表原告向被告之被繼承人收取租金及成立地上權登記，其登記並非無效；

再附圖所示編號Ｃ部分之二層樓房，其中一間係原告同意由承租人被告乙○○之父張松根拆除重新興建，此有七十一年三月十九日原告代管理人游阿欉所立同意書可考等語，資為抗辯。

三、原告主張前開九九六地號土地，係原告所有之土地，原設定權利範圍三七‧七七坪（一二四‧八五平方公尺）之地上權與訴外人張水壽、張松根二人，嗣訴外人張水壽、張松根二人先後過逝，被告乙○○為張松根之繼承人，被告甲○○○、丙○○二人則為張水壽之繼承人，被告三人均辦妥地上權之繼承登記等情，業據其提出前開九九六地號之土地登記謄本（新式）一件為證，應堪信為真實。

再訴外人張水壽、張松根二人於三十八年十一月九日為地上權設定登記時，係以游王賓為登記義務人，而游王賓於日據時期之大正十三年六月十三日（即民國十三年六月十三日）即已死亡等情，亦有他項權利登記聲請書、日據時代之戶籍謄本各一件附卷可稽，其主張亦可採信。

準此，被告之被繼承人於地上權設定登記時，係以無權利能力人為登記義務人，該地上權登記行為（物權行為）有無效之原因，已堪認定；

而被告三人之地上權既係繼受自訴外人張水壽、張松根二人，則渠等之地上權登記亦屬無效。

則本件原告訴請被告三人塗銷系爭地上權登記，即有理由，應予准許。

四、原告又主張前開九九四地號土地為其所有，被告就該筆土地，並無占用之權源，則被告所有如附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，即屬無權占有；

再原告就前開九九六地號土地，雖曾向被告收取租金，惟原告係依三七‧七七坪之範圍收取租金，亦即原告收取租金之範圍係如附圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之舊有磚造瓦房部分，而附圖所示編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房，面積九０平方公尺，係被告於嗣後方再加建，此部分並未在兩造租賃範圍之內，被告未經原告之同意在前開九九六地號土地上擅自興建建物，亦屬無權占有等情，亦有前開九九四、九九六地號土地登記謄本（新式）及宜蘭地政事務所土地複丈成果圖各一件及照片數幀在卷可佐，其主張應可採信。

準此，原告本於所有權人之法律地位，訴請被告應將前開九九四地號土地，如附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，及前開九九六地號土地，如附圖所示編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房，面積九０平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告，亦有理由，應予准許。

五、被告抗辯謂其祖先於日據時代即就系爭土地之全部有租賃關係等語。惟查，依宜蘭地政事務所八十九年六月二十九日八九宜第一（12）字第六六一九號函附系爭土地最原始之地上權設定登記資料觀之，由被告之被繼承人所提出之租賃契約書，其上載明：「具契約人游阿連緣有坐落建物敷地在壯圍鄉五間九四號－參七坪七合七勺地這次竊等甘愿租借房屋權利人張水壽外二名建築住宅期間定無期限為租借期間此乃兩方甘愿口恐無憑，特立契約書乙紙為證」，則依此契約書所載，於地上權設定登記之時，被告之被繼承人僅係主張就建物所在之參七坪七合七勺土地有地上權設定之關係，而非就系爭土地之全部有地上權，則被告抗辯其祖先於日據時代即就系爭土地之全部有租賃關係等語，應非真實。

六、被告又抗辯游阿連為原告原管理人張王賓死亡後之實際管理人，而游阿連以原告管理人身分代表向被告之被繼承人收取租金及成立地上權登記，其登記並非無效等語。

惟原告否認游阿連為實際管理人，被告亦未就此抗辯舉證以實其說，且游阿連苟為實際管理人，則被告之被繼承人於地上權設定契約書上，又何須列早已死亡之游王賓為相對人？故被告此項抗辯並不足採。

七、被告復抗辯附圖所示編號Ｃ部分之二層樓房，其中一間係原告同意由承租人即被告乙○○之父張松根拆除重新興建等語，並提出七十一年三月十九日原告代管理人游阿欉所立同意書一件為證，惟原告既就此一同意書之形式及實質之真正均予否認，被告復不能就此一同意書之真正舉證以實其說，其抗辯即不足採。

八、綜上所陳，原告以被告之被繼承人所為地上權設定登記行為有無效之原因為由，本於繼承之法理，訴請被告塗銷本件地上權設定登記；

暨本於所有權人之法律地位，訴請被告應將前開九九四地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分磚造瓦房，面積二三平方公尺，及前開九九六地號土地上，如附圖所示編號Ｃ部分之ＲＣ造樓房，面積九０平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告之聲明，均有理由，應予准許。

九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁。

丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
~B法 官 周健忠
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
~B法院書記官 李茂榮