臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,94,訴,75,20050706,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度訴字第75號
原 告 Ｒ○○
訴訟代理人 謝華凱律師
被 告 Ｂ○○
Ｅ○○
辰○○
甲○○
Ｓ○○
玄○○
宇○○
宙○○
Ｆ○○
亥○○
地○
Ａ○○○
午○○○
Ｈ○○
Ｋ○○
Ｊ○○
戌○○
子○○
天○○
Ｄ○○
黃○○
申○○
酉○○
Ｏ○○
Ｇ○○
Ｉ○○
之2
未○○
Ｍ○○
Ｎ○○
巳○○
林玉茹
己○○
戊○○
癸○○
辛○○
丙○○
丁○○
庚○○
卯○○
丑○○○
乙○○○
寅○○○
壬○○
Ｑ○○○
Ｐ○○○
Ｃ○○
Ｌ○
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將其被繼承人陳阿水就坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段九五地號土地，於民國三十八年十一月二十四日由宜蘭縣宜蘭地政事務所收件、面積肆拾點肆玖平方公尺（約壹拾貳坪貳合伍勺）之地上權設定予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段95地號，地目建，面積58平方公尺之土地為原告所有。

前開土地於民國38年間之土地所有權人為訴外人陳玉成、陳玉榮、陳錦昌、Ｍ○○、Ｎ○○等人，應有部分各5 分之1 。

宜蘭地政事務所於38年11月24日以宜蘭字第925 號收件，受理以被告之被繼承人陳阿水為權利人，在前開土地上有建築改良物而聲請辦理設定地上權登記（權利範圍12坪2合5勺，未定存續期間）之聲請，並於39年9月1日完成登記。

然被告之被繼承人陳阿水前於日據時期昭和19年10月9日（即民國33年10月9日）即已死亡，故宜蘭地政事務所對於已於33年間死亡之聲請人即他項權利人陳阿水辦妥地上權登記，前開地上權登記有自始無效之原因，為此依民法第767條及繼承之法律關係，起訴請求被告等人應塗銷其被繼承人陳阿水所為前述地上權登記等語。

並聲明如主文所示。

三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

（一）按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；

證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；

又本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。

35年10月2 日地政署發布施行之土地登記規則第17、32條、38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項分別定有明文。

（二）次按，法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。

設定地上權乃屬物權行為之1 種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須以書面為之。

查原告主張坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段95地號土地為原告所有。

前開土地於38年間之土地所有權人為訴外人陳玉成、陳玉榮、陳錦昌、Ｍ○○、Ｎ○○等人，應有部分各5 分之1 。

宜蘭地政事務所於38年11月24日以宜蘭字第925 號收件，受理以被告之被繼承人陳阿水為權利人，在前開土地上有建築改良物而聲請辦理設定地上權登記之聲請，並完成登記等情，業據其提出與所述相符之土地及建物登記謄本、土地登記簿謄本、他項權利聲請書、繼承系統表、戶籍謄本等件為證，堪信屬實。

而依原告提出之他項權利登記聲請書及卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所94年3 月29日宜地一21字第0940003051號函檢送之地上權人陳阿水於38年間聲請辦理地上權登記之資料，系爭地上權之他項權利登記聲請書雖填載：「聲請人：他項權利人陳阿水、所有權人陳玉成等5 名今遵章向臺北縣政府聲請地上權設定登記，填具聲請書如左：土地坐落宜蘭市宜蘭大字乾門95號，類目第1 類建物用地地目，面積62公厘6 毛4 米，登記原因及其年月日38年11月24日設定，登記標的（權利種類）地上權設定登記，權利範圍12坪2 合5 勺，存續期間自38年11月24日起（無終止日期），無地租或利息，申請人他項權利人陳阿水、所有權利人陳玉成、陳玉榮、陳錦昌、Ｍ○○、Ｎ○○」，然前開聲請書並未填載聲請日期及地政事務所收件日期，亦無聲請人即他項權利人及所有權人任何一方之簽名或蓋章；

另建築物改良物填報表則填載：「收件日期38年11月24日、登記日期39年9 月1 日，基地標示坐落宜蘭市宜蘭大字乾門字第95號，建物號數189 號，本國式木造自住，建坪10坪6 合6 勺及2 坪6 合6 勺6 ，取得原因及日期12年1月8日買賣，建物所有人陳阿水（並蓋章），土地所有權人姓名陳玉成等5 名（蓋用陳阿水印章），權利憑證名稱及件數：房捐收據1 件、平面圖1 件）」。

是依前述他項權利登記聲請書及建築改良物填報表之填寫方式及用印情形觀之，系爭抵押權之設定，應係由權利人即他項權利人單獨聲請辦理。

（三）惟查，系爭抵押權登記之聲請人即權利人陳阿水，於提出上述聲請前之日據時期昭和19年10月9 日（即民國33年10月9 日）即已死亡，此有原告所提出之日據時期戶籍登記簿及本國年號與日本年號對照表各1 件在卷可按。

是陳阿水於死亡後即無權利能力，自無從再為系爭地上權登記之聲請及擔任權利人，則宜蘭地政事務所於38年間受理以其名義為聲請人即他項權利人之地上權登記聲請，並於39年間辦妥登記，該登記顯有無效之原因。

況前開聲請書亦僅檢附房捐收據及平面圖各1 件為據，並未依前述土地登記規則第17條規定由權利人陳明不能覓致義務人共同聲請登記之理由填具保證書，呈請單獨聲請登記，亦未依當時施行有效之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項規定，陳明不能共同聲請登記之原因，並繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證，亦核與法律規定單獨聲請之要件不符，則系爭地上權單獨聲請登記，亦難認為合法有效。

（四）綜上所述，系爭地上權登記有前述無效之原因，自不因受理之宜蘭地政事務所未依法從嚴審核而予以登記，經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成合法之登記，發生取得物權之效力。

從而，本件原告本於土地所有權人之身分，依民法第767條規定及繼承之法律關係，起訴請求被告應塗銷系爭地上權登記以排除侵害，為有理由，應予准許。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85第1項。

中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華
正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 (須附繕本)。
中 華 民 國 94 年 7 月 11 日
書記官 李明威