臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,96,訴,206,20080328,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度訴字第206號
原 告 永勝自動控制股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳培仁律師
黃英豪律師
被 告 幸新建設有限公司
法定代理人 游新豊
訴訟代理人 簡坤山律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新台幣壹萬捌仟玖佰壹拾玖元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）緣被告於民國96年1月間在丁○○建築師事務所內，向原告定作閤家電梯63台，每台包工包料並含稅新台幣（下同）35萬元，被告並要求原告配合渠在宜蘭縣五結鄉○○村○○路○段220之4號工地興建尊寶獨棟別墅社區之進度，立即下料，並請原告於年3月26日向被告收取訂金及第一期款，此有證人前國民大會代表乙○○出具之證明書可稽，原告並依約於96年3月5日向第三人伯非特企業社（即申章輝）訂購2S-800型左開外門吊板（門檻含支架）300樓及右門內門機70台，合計181萬元，並交付三張台北富邦銀行松山分行96年6月30日、7月31日及8月31日期面額各20萬元支票三張支付貨款，此有合約書可稽，詎原告依約向被告請領第一期款，被告竟拒絕給付，嗣原告再委請陳俊傑律師於年4月9日以台北市○○街郵局第168號存證信函催請被告履行承攬契約，被告亦置之不理，此亦有存證信函可稽，是被告已無意履行本件承攬契約，爰依民法第511條規定，提起本件訴訟。

（二）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條已有明文。

且按工作如需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之；

倘若定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條亦有明文。

⒈經查，被告前向原告定作閣家電梯63台，每台包工料並含稅計為35萬元，並要求原告應配合被告在宜蘭縣五結鄉○○村○○路○段220之4號工地興建「尊寶獨棟別墅社區」之施工進度而下料，故兩造就上開事項實已成立承攬之法律關係等情，已於原告起訴狀內詳予敘明。

詎料被告事後竟任意否認雙方有何契約，不僅未依約於96年3月26日向原告給付訂金及第一期款，更拒絕配合原告承攬工作物之安裝，其顯已拒絕履行其協力義務甚明。

經原告多次溝通並寄發信函催告其儘速履行未果（原證3參照），爰依上揭民法第507條第2項規定以起訴狀之送達為解除契約之意思表示，並請求被告賠償其所受損害即已支出之費用共計181萬元。

⒉此外，即使被告得隨時終止雙方之承攬契約，然依民法第511條但書規定，被告亦應賠償原告所受之上開損害。

（三）證人戊○○於鈞院訊問時證稱被告公司從未與原告就閣家電梯63台談妥價錢，且雙方從未簽立任何合約，故被告以此辯稱兩造尚未成立承攬契約云云。

⒈惟依卷內證據顯示，足以稽證兩造間就系爭電梯之承攬施作乙事，已於96年1月間即成立承攬契約：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；

又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第153條第1項及490條分別定有明文。

是承攬契約之成立，只要當事人間就「工作標的」及「報酬」等必要之點互相表示意思一致者，承攬契約關係即為成立，不以當事人間必須簽訂書面契約為要件。

㈡經查，依證人丙○○、丁○○於鈞院訊問時所言，顯可認定兩造已就系爭電梯之安裝施作乙事成立承攬契約：①證人丙○○於鈞院證稱略以：我在96年1月29日前跟乙○○談起游董（即被告負責人游新豊）要購買系爭電梯，後來雙方在96年1月29日在丁○○建築師事務所碰面，我原先開價36萬元，但游新豊說35萬元買一台，我答應了。

要打合約書前，游董說要把合約書拿回去看清楚，不過因為游新豊要作樣品屋給人家看，所以要我趕快下料。

游新豊說他說話算話。

當初談到的電梯規格是烤漆，材料規格表都在游董手上的合約書內。

游董當時已有提及施作系爭電梯的地點等語（鈞院96年10月18日言詞辯論筆錄參照）。

②證人丁○○於鈞院證稱略以：大約在今年（即96年）過年前，乙○○帶了原告公司人員丙○○至我的事務所，打算與被告幸新公司游董談電梯承攬問題，最後他們要走的時候，有人說一部電梯35萬元，當場他們沒有簽約等語（鈞院96年10月18日言詞辯論筆錄參照）。

③是依前開證人丙○○、丁○○等人之供述內容可知，兩造於96年1月29日在丁○○建築師事務所商議系爭電梯之承作乙事時，雙方不但具體談及承攬契約之工作標的及報酬數額，且雙方於離開該事務所時，已就各台電梯之報酬約定為35萬元甚明；

復參以被告公司尊寶獨棟別墅所需電梯並無特定之機型規格，而被告負責人游新豊在96年1月29日即已自電梯規格表內得知系爭電梯施作之具體項目等情，有前開證人丙○○之供述可稽，足見兩造當時就承攬契約之工作標的及報酬等契約必要之點，均已達成合意。

即令雙方從未簽立任何書面契約，亦不影響兩造承攬契約之成立。

④按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約即為成立，民法第161條第1項定有明文。

經查，依系爭電梯之承作過程略以：兩造就系爭電梯之安裝乙節達成合意後，為避免未來電梯施作無法如期趕上被告樣品屋之搭建，故原告即依被告指示而先行備料，並等候被告對其為進場施作之通知。

是被告既已通知原告就系爭電梯安裝乙事加以備料，事後更積極與原告就電梯施作方面頻繁接觸，顯見被告已有可認為承諾之意思實現事實，益證被告辯稱兩造間就系爭電梯安裝之承攬契約尚未成立云云與事實不符。

⑤綜上，依證人丙○○、丁○○等人之供述，足以稽證兩造已成立承攬契約之事實甚明。

（四）又證人戊○○雖於鈞院訊問時供稱兩造始終未就系爭電梯之承作等情談妥價錢，且雙方並未簽立任何書面合約云云（鈞院96年10月18日言詞辯論筆錄參照）。

惟查：⒈戊○○於鈞院訊問時，已自承其係在游新豊將原告提供之合約書向其交付後，始得知本案等語。

是戊○○既未在兩造人員於96年1月29日商談電梯承攬工作時在場，其所見所聞均來自於游新豊事後告知，故其就系爭電梯施作工程，兩造是否已成立承攬契約等情，戊○○之證述內容純屬個人意見及臆測之詞，自無可採。

⒉再者，戊○○雖證稱被告公司之採購均由其負責洽談、簽約，然其不否認被告負責人游新豊亦有代表被告公司與他人簽約之權限，自難以戊○○個人從未與原告簽訂書面合約或達成任何合意乙節，遽為推論兩造並未成立承攬契約云云。

⒊此外，承攬契約本不以簽立書面合約為必要，已如上述，益證戊○○指稱兩造從未簽立任何書面契約云云，尚難作為被告辯解情詞之依據。

⒋綜上，證人戊○○於鈞院證述內容既有上開瑕疵存在，故其所言顯無可採。

（五）另外，被告雖以其直至96年2月間始取得「尊寶獨棟別墅」之建築執照，辯稱兩造絕無可能在96年1月間即已達成系爭電梯施作工程之合意云云。

惟查，電梯工程在施作上因需長久時日，在建築物設計之初本有事先規劃之必要，倘若業主直至建築執照核發後，始為規劃電梯安裝工程者，恐將導致工期延誤。

另參以丁○○於鈞院訊問時供稱縣政府從未駁回「尊寶獨棟別墅」所在工地之建築執照申請等語，顯見被告在建築執照申請之際，早已預見建築物日後完工後有安裝電梯之需要。

故被告以建築執照當時尚未核發為由，辯稱兩造絕無可能就系爭電梯施作工程成立承攬契約云云，顯與常理有違，亦無足採。

（六）綜上所述，兩造就系爭電梯之施作等情，實已達成承攬契約之合意，至於被告事後就契約之工作標的及報酬數額又再為爭執，顯見其有違約情事甚明，不得以此辯稱兩造尚未成立承攬契約云云。

（七）並聲明：被告應給付原告181萬元及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）就原告起訴狀主張：被告於96年1月間在丁○○建築師事務所內向原告定作閤家電梯63台，每台包工包料並含稅35萬元，被告並要求原告配合渠在五結鄉○○村○○路○段220之4號工地興建尊寶獨棟別墅社區之進度，立即下料，並請原告於96年3月26日向被告收取訂金及第一期款乙節，被告否認兩造間有任何契約關係，說明如下：⒈本件事實經過如下：㈠被告公司前於宜蘭縣五結鄉○○段465地號等多筆土地上開發興建尊寶獨棟別墅合計63棟，每棟建物均設計裝置有一部住宅用電梯。

㈡96年1月間，原告公司之業務員（姓名不詳）透過訴外人乙○○之居間，邀被告公司負責人游新豊前往第三人丁○○建築師事務所，希望爭取上開工地所需電梯之承攬工程事宜，當時雙方因討論之價格，未能達成共識，故未簽署任何文件或成立任何口頭契約。

㈢96年1月29日原告公司之該名業務員與訴外人乙○○再次持原告公司自行打印之契約書（即被證三）到工地找游新豊，並希望簽約，游新豊未同意，並表示要回公司與股東研究後再決定，該名業務員遂將該份契約書正本交由游新豊帶回公司，故當日並未簽署任何文件，亦無任何口頭契約成立。

㈣96年2月下旬，原告公司其他三名業務員前往前揭工地之接待中心（五結鄉○○村○○路○段100號隔壁），由公司股東戊○○與之洽商電梯採購事宜，因單價仍未達成共識，且該份契約內就電梯規格、材質、配備等標示不明確，故要求該等業務員再提供更詳細之相關資料，以供進一步討論後才能作決定，當日仍未簽署任何文件，亦未成立任何口頭契約。

㈤96年3月初原告公司該三名業務員另持原告自行打印之之另一份契約書，前往前揭工地之接待中心與戊○○商談電梯採購之事，然因該份契約書之附件說明內容，仍不完整，無從討論，雙方並未簽署任何文件。

㈥由於原告所提出契約書之內容，諸多疑點，被告公司乃向電梯同業打聽及上網查詢，發現原告公司在同業間排行等級甚低，且財務狀況不良，故不願再向原告公司採購，之後兩造亦未再有任何接觸，事後訴外人乙○○又打電話向游新豊說情，希望給予面子與原告公司簽約，游新豊向伊表示原告公司不可靠，不願意簽約，之後，於96年4月9日原告即發存證信函要求被告賠償之事。

（二）兩造從未有簽署任何文件，亦未成立任何口頭契約，原告主張：被告於96年1月間在丁○○建築師事務所內向原告定作閤家電梯63台，每台包工包料並含稅35萬元乙節，乃有利於原告所主張之事實，原告應負舉證責任。

又依原告主張：伊定作閤家電梯63台，每台包工包料並含稅35萬元，合計款項高達2205萬元，以如此高之交易，任何廠商實不可能會在未簽署任何文件，或收受任何訂金之，前即冒然訂購工程所需材料，是以原告主張：被告於96年1月間內向原告定作閤家電梯63台，每台包工包料並含稅35萬元，被告要求原告立即下料，並請原告於96年3月26日向被告收取訂金及第一期款等事實，顯然違反一般經驗法則，實無可採。

（三）就原告起訴狀所提出原證一證書、原證二合約書及支票等，均不能證兩造間有任何契約關係存在，說明如下：⒈就原證一證明書部分：㈠原告起訴狀所附乙○○出具之證明書乙節，內容不實，蓋乙○○利用其曾擔任民意代表之身分，居間介紹本件交易，如契約成立可賺取高額佣金，其願為原告出具虛偽證明，乃預料中之事，實不可採。

㈡證明中所稱：96年1月間，游董事長當場承諾一言為定，同意由原告公司承攬63台電梯，包工包料每台35萬元等情，全屬虛偽，蓋96年1月，被告公司就尊寶別墅之開發案，尚在申請階段，並未取得縣政府核准之建照執照（見被證一），依經驗法則，連建築執照都未取得，豈可能在此際先行發包電梯工程（建物安裝電梯係在完工後才施作）。

⒉就原二合約書及支票部分：㈠被告否認合約書之真正，且由該合約書內載「左開內門機」台數70台，與原告前揭主張電梯63台之數量，明顯不符，顯見該份契約書應是原告事後為訴訟上之需要，臨訟所撰。

㈡再前揭合約書上所載交貨期限「4月25日出外門吊板100樓及內門機20台」，惟查被告前揭工地於96年3月9日施作基礎「放樣」，96年4月24日才施作「基礎」工程，樓層板地下一樓均尚未施工（見被證一），工地凌亂，原告卻要於4月25日即運送外門吊板至工地，顯有違常情，可見該合約書確屬虛偽無誤。

㈢至於原告所提出伊開立之三張支票，被告不否認該支票形式上之真正，惟原告公司係從事電梯等相關承攬業務，其平時訂購電梯材料備料，及因交易上往來而開立支票給客戶，乃一般常態之事實，尚難以其所開立之該三張支票，遽認兩造間有任何契約關係存在。

（四）被告系爭工程施工之實際進度（見被證二正面及背面），說明如下：㈠96年元月間，被告公司就尊寶別墅之開發案，向縣政府申請核發建照執照。

㈡96.02.12縣政府核發尊寶別墅之建築執照。

㈢96.03.09向縣政府報開工，並施作基礎「放樣」。

㈣96.03.10至96.04.24施作「基礎」工程（見被證二背面96.04.24基礎勘驗可參）。

㈤96.04.25至96.07.25施作地下室（見被證二背面96.07.25地下室層樓板勘驗可參）。

㈥96.07.26至96.09.10施作地上一層（此部分無庸勘驗，故無勘驗記錄）。

㈦96.09.11至96.10.30預定完成地上二層施作。

㈧96.10.31至96.12.15預定完成地上三層施作（泥作、門框、外牆磁磚進場）。

㈨96.12.16至97.01.15預定完成屋頂板及突出物之施作（電梯材料進場）。

㈩97.01.16至97.02.25預定完成基地水溝之施作。

97.02.26至97.04.15預定施作回填土、綠美化及週邊環境整理。

97.04.16至97.05.20預定完成消防、水電、電信檢查送審。

97.05.21至97.06.20完成申請使用執照。

（系爭工程並無類似公共工程之進度計劃表，但被告公司預定之施作計劃如上，惟因結構工程分別五包發包，各包進度略有不同）。

由系爭工程施工之進度，可知被告公司就尊寶別墅之開發案，於96年元月間，尚在申請建築執照階段，並未取得縣政府核准之建照執照，則依一般之經驗法則，任何建商在建築執照未取得前，因無法確認工地何時可動工，實不可能會在建照執照核發前，冒然先行發包電梯工程（蓋建物安裝電梯係在完工後才施作），故被告就系爭工地不可能於96年元月間與原告訂定任何電梯承攬工程。

（五）就被告主張依民法第511條規定請求損害賠償部分，被告主張：「雙方並無契約關係」，從而亦無解除契約之問題 ，職是，原告為本件請求，當然無理由。

⒈兩造爭點：「兩造間之承攬契約是否成立」？原告主張：「承攬契約於96年元月間口頭成立」。

被告主張：「系爭承攬契約並未成立」。

⒉被告主張之理由：㈠按民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，第2項：「當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。

關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」

又最高法院29年上字第762號判例意旨：「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。

」而查：①被告在「五結鄉○○段之63棟別墅工地」 (以下簡稱系爭工地）所將採購之電梯，其價金、品牌、型式（例如單面透視或三面透視或不透明式等）、規格（例如六人座或八人座：：：）、材質及應有之配備（例如斷電設備等），均屬契約內容中必要之點，此合先陳明。

②96年元月中旬雙方第一次會面討論，意思表示並未達於合致：⑴本件原告透過乙○○及張宗棋之介紹，希望承攬系爭電梯工程，被告負責人游新豊基於朋友關係，不便立即回絕，故於96年元月中旬受邀約前往張宗棋之辦公室與原告之業務經理丙○○討論，當時均僅止於口頭上交換意見，並無書面資料，從每台電梯被告估計之預算金額談起，且原告開價過高，偏離市場行情，雙方根本無共識，至於其他型式、規格、材質及配備等重要之契約內容，更未討論，依民法第153條規定承攬契約顯然無從成立。

⑵兩造在張宗棋辦公室會面僅此一次，被告將此次會面時間強指為96年1月29日，企圖與第一次提出被證三書面契約之時間相符合，乃不實之詞。

③96年1月29日雙方第二次會面，意思表示亦未合致：⑴96年1月29日業務經理丙○○與乙○○再次邀約游新豊到張宗棋辦公室，但游新豊未能去，故該二人逕自到五結工地並找到游新豊，提出已打印好並蓋好原告印章之96年1月29日契約書（見被證六）交給游新豊，並希望簽約，游新豊未同意，並表示會將契約書（一式二本）交給承辦之工務主任研討後再決定，當日雙方並無意思表示合致之事實。

⑵依被證三契約第三條總價載為22,995,000元，換算每台365,000元，可知原告主張：「96年元月在張宗棋辦公室已就每台350,000元承包價達成共識」云云，要無可採，否則不會在事後提出之契約書，每台單價仍載為365,000元。

⑶原告提出乙○○出具之證明書，稱：「96年元月間在張宗棋建築師事務所內由乙○○、張宗棋見證下，游新豊當場承諾一言為定：：：，雙方公司言明，包工包料含稅每台350,000元：：：」被告否認其真正，由張宗棋96年10月18日到庭所證以下事實，亦可證明其為不實：「今年過年前乙○○帶了電梯公司丙○○到我的事 務所來談和幸新公司游新豊電梯承攬問題，我把他 們帶到辦公室，我就做我自己的事，他們談的內容 我沒有聽到，最後要走的時候，有人說一部談350, 000元，何人說我不記得了。」

「 (提示證明書，問：「有無證明書所載的事實？ 」答：「地點沒有錯，我個人沒有聽到游董跟我 說一言為定。」

由以上證詞可知，張宗棋並無法明瞭雙方就承攬有任何意思表示合致。

⑷又乙○○於96年11月29日到庭證陳：「電梯的規格及配件並沒有講到，因為一般董事長不會講到這麼詳細，都是由業務主任或工地主任洽談，也可能因為見面時間太短，前後只有約十分鐘左右，所以也沒有講到：：：」「 (問：雙方在談過程中，有無說到訂金、價金如何 支付或談到契約內容？ )答：我沒有聽到。」

「 (問：洽談過程中游新豊有無請丙○○趕快下料？ )答：我沒有聽到。

」「 (問：洽談過程中游新豊有無講到何時將電梯送到 工地？ )答：我沒有聽到。」

「 (問：有無看過合約的附件？)答：在洽談過程中 雙方沒有拿出附件來討論」 由以上證人乙○○供述可知： (Ａ)「兩造就電梯之規格、配備均未討論，當然『意 思表示』當然無從一致」。

(Ｂ)「就本案總價新台幣二千多萬元之電梯採購案， 並未談及訂金多少？及價金如何給付？」 以上兩者均屬契約之重要內容，兩造間既均無意思 表示之合致，則自無契約成立可言。

⑤被告一再陳明：「96年元月中旬，游新豊第一次與原告業務經理丙○○見面時，原告並未提出契約」，蓋初次見面，原告豈可能即篤定被告同意向伊採購電梯，衡情不可能會先準備契約。

被告另陳明：「96年1月29日丙○○第二次與游新豊見面時才提出被證三之契約」，此與乙○○96年11月29日筆錄所證：「(問：他拿契約出來時是在第一次或第二次？)答：第二次」足為佐證。

而被證三之契約，所載電梯單價為每台新台幣卅六萬五千元(即總價22,995,000元/63部=365,000元)，並非每台卅五萬元，則原告主張：「第一次會面時被告向伊定作電梯每台卅五萬元」等語，即屬矛盾，蓋既然第一次見面已言明每台卅五萬元，為何第二次見面時所提出之契約卻是每台卅六萬五千元？⑥96年二月下旬 (農曆年為96年2月17日)，雙方第三次會面，意思表示亦未合致：96年農曆年後，原告公司三名業務前往五結工地接待中心，由被告公司工務主任戊○○接待，雙方就被證六之契約內容討論，戊○○質疑契約上單價每台365,000元太貴，且電梯的配備、材質、零件等均未明載，故將被證六一式二本契約之其中一本交還原告業務員帶回重提，雙方並無意思表示合致，顯而易見。

⑦96年3月初，雙方第四次會面，仍無意思表示合致之事實：同96年2月下旬之三名業務員，再於96年3月初到五結工地與戊○○會面，並提供被證七之新合約，單價已從每台365,000元降為每台350,000元，惟契約內容，關於電梯之配備、零件仍不完整，業務員以：「電梯就是電梯，契約先簽，做了你們就會滿意」等語，企圖唬弄戊○○簽約，惟系爭工程總價為二千多萬元，當然不可能草率決定，故雙方仍無結論。

㈡就證人丙○○96年10月18日之證詞提出意見如下：①證人丙○○稱：「約在1月29日，在張宗棋建築師事務所談合約買賣之事」之詞 (鈞院卷P61)不實，蓋1月29日是第二次會面，原告提出被證六契約書之日期，雙方在張宗棋事務所見面時間應為96年元月中旬，當天第一次見面（原來並不認識），證人丙○○亦承認：「在1月29日之前沒有見過游董事長」，則雙方第一次見面，原告不可能就印好契約，要求被告簽約，職是，就證人所稱：「96年1月29日在張宗棋事務所」乙事，或出於記憶事實不符。

②丙○○略稱：「游新豊答應35萬元買一台，並要求趕快下料，農曆1月9日去拿訂金票」云云，乃虛偽不實，蓋：⑴電梯有各種不同款式及材質、配備，貴者百萬元，故不可能只談單價，就「一言為定」，此種證詞實屬荒謬，游新豊基於成本考慮，曾表示：「35萬元以上之電梯不考慮」，並非同意以35萬元向原告採購，原告及仲介人強說「已一言為定」，實屬走火入魔。

且證人乙○○及張宗棋均證陳並無其事。

⑵若游新豊已答應每台35萬元採購，何以不簽約？何以原告於96年1月29日之契約，其單價仍訂為每台36萬5千元？何以96年3月初才重新提出每台35萬元單價之契約？豈不矛盾。

⑶金額二千多萬元之承攬工程，何以不必簽約就「一言為定」？何以不必約定訂金？（見鈞院卷P63倒數第9-2 行，丙○○稱之前不認識游新豊，當天也沒說訂金多少），實違反常理。

⑷丙○○稱：「游董要我農曆元月九日去拿訂金票，但事際上並未有收到任何訂金」，而查農曆元月九日即為國曆二月廿六日，若丙○○所述為真，則其明知被告公司不肯付訂金，即無採購之意，為何竟仍於96年3月5日向伯非特企業社下料 (見 鈞院卷65頁)？顯然違反社會常情。

何況，據張宗棋所證：「游新豊有打電話來說上網看了資料，關於電梯採購一事在再謹慎評估，我有跟乙○○講。」

(見 鈞院卷P69頁第10、11行)，又證人戊○○亦證陳：「96年2月底，當初沒有談妥價錢，只有談到為何契約沒有配備：：：，他們有告知說要備料，但我說還沒有簽訂契約，所以我希望他們不要。」

(見鈞院卷P71)，足證原告公司明知兩造間之契約並未合致，卻一廂情願想要做成這筆生意，若有損失亦與被告無關。

③就丙○○所陳：「公司承攬電梯時不見得要簽合約，如果講話算話時就不一定要簽」乙節，實屬背離常情，蓋：丙○○坦承：「之前不認識游新豊」「（問：當天談時訂金要多少？）答：他沒有答覆，也沒有說多少」、「 (問：當天有無討論到電梯配備有那些？)答：沒有說配備」 (見鈞院卷P63、64)，由上開證詞可知，系爭工程高達二千多萬元，且雙方素不相識，採購內容也沒談清楚，證人卻即認為游新豊講話算話，故不必簽訂書面合約，契約就成立了，對於一家「電梯公司」而言，此種證詞實違反社會交易常情。

㈢另證人戊○○96年10月18日筆錄亦證陳洽商經過，及兩造並未成立任何契約之事實。

（六）並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。

三、得心證之理由：本件兩造主要爭執之處在於：㈠兩造是否成立承攬契約？㈡兩造如成立承攬契約，則原告依民法第507條第2項主張損害額為181萬元，有無理由？茲審酌如下：

（一）兩造是否成立承攬契約？原告主張被告於96年1月29日在丁○○建築師事務所，向原告定作閤家電梯63台，每台包工包料並含稅為35萬元，被告並要求原告配合被告位於宜蘭縣五結鄉○○村○○路○段220之4號工地興建尊寶獨棟別墅社區之進度，立即下料，並請原告於96年3月26日向被告收取訂金及第一期款，雙方已成立承攬契約等語，惟為被告否認，則原告就承攬契約成立之有利於己之事實，自應負舉證責任，經查：⒈證人丙○○於本院96年10月18日言詞辯論時證稱：96年1月29日在丁○○建築師事務所，伊代理原告與被告負責人游新豊談起上開工地電梯承攬事宜，伊出價每台電梯36萬元，游新豊則希望每台售價為35萬元，伊同意後，即取出被證三之訂購電梯契約書欲當場與游新豊簽訂書面契約，然游新豊要求合約書讓他帶回去看清楚，但要伊趕快下料，並說雖沒有簽訂書面契約，惟其說話算話，並要伊農曆元月九日向其拿訂金票，然嗣後卻藉故拖延反悔等語。

惟依證人丙○○所提出如被證三所示之訂購電梯契約書載明；

一、貨品及數量：交流微電腦變頻型4人座3樓4停載人電梯計63部。

三、總價款：雙方議定新台幣貳仟貳佰玖拾玖萬伍仟元。

則依上開契約書每台電梯價格係36萬5千元，並非證人丙○○所言每台35萬元，是證人丙○○證稱雙方就每部電梯價格意思表示已為一致，已非無疑。

再者，證人丙○○復證稱相隔一個月又二十天後，伊又持如被證四之訂購電梯契約書前往被告售屋工地辦公室交與游新豊之子戊○○等語，然稽之被證四之訂購電梯契約書，除總價款變更為貳仟貳佰零伍萬元（即每台單價35萬元）外，其餘條件並未更動，更足認兩造於96年1月29日在丁○○建築師事務所內，並未就每部電梯價格之意思表示達成一致，應僅係原告主觀上認為被告願以每部價格35萬購買，否則原告無需相隔一月又二十天後再向被告以每部電梯35萬元之價格要約，而原告另要約之意思表示並未得被告承諾，則為被告所不爭之事實，從而，依證人丙○○證詞內容，並無法證明兩造就系爭63部電梯採購承攬契約已成立之事實。

⒉證人丁○○於上開言詞辯論期日證稱：證人丙○○、乙○○與游新豊曾就系爭電梯採購承攬的事情在伊建築師事務所談過一次，惟伊在事務所忙自己的事情，並未參與電梯採購事情，而在他們離去之際，雖有人提及每部35萬元，惟伊不清楚係何人提起，伊亦不記得有人跟丙○○提及游新豊說話算話，不用簽約之類的話，伊也沒有聽到游新豊說「一言為定」等語在卷。

是依證人丁○○證詞內容，並無法證明兩造間已成立承攬契約之事實。

⒊證人乙○○於本院96年11月29日言詞辯論期日證稱：伊因與兩造均有交情，乃於96年1月間在丁○○建築師事務所介紹兩造洽談被告系爭電梯採購承攬事宜，在場的有伊及丙○○、游新豊、丁○○四人，伊知道兩造有談到一部電梯35萬元含稅，但當場沒有簽訂書面契約；

而兩造並未提及電梯的規格及配件，因為一般董事長不會講到這麼詳細，都是由業務主任或工地主任洽談，也可能因為見面時間太短，前後只有約十分鐘左右，所以也沒有講到；

而就訂金、價金如何支付或契約之內容，伊都沒有聽到；

在兩造洽談過程中，伊也沒有聽到游新豊請丙○○趕快下料或何時將電梯送到工地等語在卷。

依證人乙○○證詞內容，兩造就電梯採購事宜洽談將近十分鐘左右，而證人乙○○在兩造談論電梯採購事宜始終在場，且對兩造就系爭承攬契約之電梯採購相關之規格、配備，以及被告在原告完成工作後如何給付價金等重要事項均不知情，證人乙○○證稱兩造就每部電梯35萬元之意思表示已一致等語，尚難採信。

再參佐證人乙○○上開證稱游新豊對丙○○拿出來之訂購電梯契約書表示要回去細看，顯見兩造就系爭電梯採購之意思表示並未一致。

⒋原告另提出其與訴外人伯非特企業社訂立之合約書及簽發給伯非特企業社之面額各20萬元之支票三紙為證，惟該合約私文書為被告所爭執，原告復未能舉證證明該合約私文書之真正，而該三張面額各20萬元之支票，則僅能證明原告與訴外人伯非特企業社有商業往來，並不能據以證明原告與被告間就系爭電梯採購承攬契約成立之事實。

⒌綜上所述，原告未就兩造間承攬契約成立之有利於己之事實舉證以實其說，從而，原告主張兩造已成立承攬契約云云，並無理由，應予駁回。

（二）原告未能舉證證明兩造就系爭電梯採購承攬契約成立，已如前述，則原告依民法507條第2項承攬法律關係主張被告不於原告所定期限內為其行為，原告因此解除契約並請求賠償因契約解除而生之損害181萬元云云，即無理由，應予駁回。

四、綜上，原告依據承攬契約之法律關係請求被告給付181萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

本件之訴訟費用，僅有裁判費18,919元，應由原告負擔。

又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 97 年 3 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林楨森
正本與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日
書記官 邱美龍