臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,97,簡上,40,20090610,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度簡上字第40號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
訴訟代理人 吳振東律師
被 上 訴人
即 原 告 博揚房屋仲介有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳倉富律師
上列當事人間請求給付仲介費事件，上訴人對於中華民國97年10月1日本院宜蘭簡易庭97年度宜簡字第98號第一審民事簡易判決提起上訴，經本院合議庭於民國98年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣伍仟玖佰伍拾伍元由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國96年12月21日就上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段93之27、93之34、82之32地號土地及其上門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○段20號房屋（以下簡稱系爭房地）口頭成立委託銷售契約，約定由被上訴人於一定期間居間介紹買主，而上訴人於買賣成交時給付成交價一定成數之報酬，且俟被上訴人找到確定之買主後再簽訂書面之委託銷售契約。

嗣經被上訴人多方尋覓，終覓得願意出價新台幣（下同）700萬元之買主即訴外人吳長生。

兩造遂於97 年1月22日就系爭房地簽訂書面之委託銷售契約書，除重申由上訴人（按即甲方）全權委託被上訴人（按即乙方）仲介銷售系爭房地外，並明文買賣成交時，甲方可接受之付款方式包括頭期款為成交價款百分之10、委託價額為670萬元、委託期間為97年1月22日起至97年2月10日止、甲方應依本契約與乙方依委託條件洽妥之客戶簽訂不動產買賣契約書、甲方不得於委託期限內自行或另行委託第三人將委託本公司銷售之不動產出售或出租，甲方若有違背，或係因可歸責於甲方之事由，致不動產買賣契約撤銷、終止、解除或致買賣不能完成者，買方之損失應由甲方加倍賠償，且該案視為已完成，甲方仍應支付本契約所約定之服務報酬予乙方、另甲方與買方簽訂不動產買賣契約書之同時，應以現金一次支付成交價額百分之4予乙方，作為服務報酬。

另土地增值稅、工程受益費由甲方繳納，產權移轉代書費由甲方與買方平均負擔等情。

然俟被上訴人通知上訴人前來與買方即吳長生簽訂不動產買賣契約書時，上訴人竟藉詞百般推拖而不履行，經多次通知仍置之不理，始知上訴人圖謀高價而已將系爭房地另售他人。

是依上述委託銷售契約約定，因可歸責於上訴人致無法簽訂不動產買賣契約，則仲介成果仍視為完成，上訴人即應給付約定之服務報酬即268,000元。

且被上訴人更得依債務不履行法則，請求上訴人給付本來被上訴人可自買主方面獲得之服務報酬100,000元之所失利益，合計為368,000 元。

為此，爰依上述委託銷售契約及債務不履行之法律關係，請求判令上訴人如數給付。

二、上訴人則辯以：

（一）本件系爭銷售委託契約之簽訂，係上訴人受被上訴人隱瞞買主出價訊息之詐欺行為所致：⑴被上訴人未曾將買主吳長生就系爭房地出價700萬元購買之訊息轉知被上訴人，至97年1月22日兩造簽訂委託銷售契約書時，更隱瞞而詐欺之，致上訴人陷於錯誤，而同意將書面之委託銷售契約之委託價額定為670萬元，而非700萬元。

因被上訴人未依約定履行其應明確報告處理受委任事務狀況之義務，致上訴人受詐欺而陷於錯誤，並簽訂委託銷售契約，是上訴人自得依法撤銷上述意思表示，當然即無須再給付仲介費用。

⑵證人邱美華與買主吳長生就斡旋金收據回傳日期、斡旋金收據及委託銷售契約簽訂日期先後順序一節，陳述不一，其證詞顯有瑕疵，是證人邱美華之證詞證稱已於委託期間找到欲購買系爭房地之買主云云，並非可採；

而依證人吳長生於原審證稱：其於96年12月31日簽訂系爭斡旋金收據之前，就系爭屋地已曾出價720萬元，俟其取得農業用地之使用分區證明，決定出價700萬元後，即於96年12月31日簽訂該斡旋金收據，並於2、3日後，不會超過3天（即97 年1月2或3日）傳真給被上訴人等語，是依此被上訴人既未舉證證明其已依委託銷售契約約定覓妥買主，則上訴人自無需給付仲介費用。

⑶依系爭委託銷售契約第7條前段及第8條第3項約定，上訴人應於與買主簽訂系爭房地買賣契約書之同時，以現金一次支付被上訴人按成交總額百分之4計算之金額，作為服務報酬；

買賣契稅由買方繳納，土地增值稅、工程受益費由上訴人繳納；

產權移轉代書費由上訴人與買方平均負擔。

再依證人吳長生所簽房屋斡旋金收據第2、3點約定，土地增值稅及清償塗銷費由上訴人負擔；

契稅、公證費、地政規費、印花稅由買方負擔，吳長生同意支付仲介服務費10萬元。

可見上訴人所委託之670萬元或吳長生所委託之700萬元價金，均未包括服務報酬及代書費用等金額。

如上訴人與吳長生之上開交易成交，二人所委託之金額差價30萬元，將歸被上訴人取得，殆無疑義。

是上訴人係因被上訴人故意隱瞞吳長生之實際出價700萬元, 受其詐欺而陷於錯誤。

（二）兩造所簽訂之系爭委託銷售契約，因被上訴人違反強制或禁止之規定而無效：按不動產經紀業管理條例第21條第1項規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。」

第29條第1項第1款規定：「違反…第二十一條第一項…規定者，處新臺幣六萬元以上三十萬以下罰鍰。」

，又法律行為，違反強制規定或禁止之規定者，無效，民法第71條前段亦定有明文。

依證人吳長生於原審之證述，可知其於96年12月31日至97年1月3日之間，已將填妥以總價700萬元買受之系爭斡旋金收據傳真與被上訴人。

足見被上訴人於97年1 月22日與上訴人簽訂系爭委託銷售契約書之前，已先行銷售，核已違反前揭禁止規定，依民法第71條前段規定，系爭委託銷售契約自屬無效。

（三）並請求駁回被上訴人之訴，若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審審理結果，認被上訴人之請求為有理由，而為被上訴人勝訴之判決。

上訴人不服提起上訴，而為上訴聲明：⒈原判決廢棄；

⒉被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則為答辯聲明：請求駁回上訴。

四、本件被上訴人主張，兩造於97年1月22日就系爭房地簽訂委託銷售契約之書面，惟系爭房地上訴人並非出售予被上訴人覓得之買主吳長生等情，業據被上訴人提出委託銷售契約、土地及建物登記謄本等為證，並經上訴人不爭執，堪信被上訴人此部分主張可採。

被上訴人進而主張，於上述委託期間，被上訴人已覓得買主，上訴人藉詞拖延不簽訂系爭房地買賣契約，依委託銷售契約之約定，應可歸責於上訴人所致買賣不成立，上訴人應仍依約給付服務報酬，暨請求買主願意支出之服務報酬以為所失利益等情。

上訴人則否認之，並以前詞為辯。

五、本件之爭點乃在：㈠本件系爭銷售委託契約之簽訂，是否係上訴人受被上訴人隱瞞買主出價訊息之詐欺行為所致？㈡兩造所簽訂之系爭委託銷售契約，是否因被上訴人違反強制或禁止之規定而無效？（見本院卷第35頁），本院之判斷如下：

（一）就爭點㈠之部分：⑴按稱居間者，為當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。

民法第565條定有明文。

經查，被上訴人經辦仲介出售系爭房地之人員即證人邱美華於原審就上訴人於96年12月21日口頭同意由被上訴人仲介出售系爭房地，除言明出售價格為780萬元外，並同意照一般仲介買賣慣例給付成交價一定成數之報酬。

且上訴人旋委請友人持鑰匙至系爭房地開門以讓伊帶客戶實地看屋，之後上訴人並於96年12月24日委請友人將系爭房地之鑰匙交由被上訴人保管等情證述甚詳，核與上訴人友人即證人余國輝於原審證述：經上訴人委託持系爭房地之鑰匙至系爭房地開門以讓證人邱美華帶客戶實地看屋，之後並應上訴人之委託將系爭房地之鑰匙交由被上訴人保管等語相符。

是按鑰匙為開啟房屋之工具，交付鑰匙予他人，他人即得隨時進入室內，觀看室內情狀，倘上訴人當時未委請被上訴人仲介出售房屋，上訴人應無交付鑰匙予被上訴人之房屋仲介業者，任由被上訴人引導外人進出系爭房屋之理。

是依證人邱美華上開證詞，兩造已於96年12 月21日就系爭房地成立訂約媒介之居間契約一節，應無疑義。

至於兩造於97年1月22日就系爭房地訂立書面之委託銷售契約，其內容亦係約定由被上訴人就系爭房地為訂約之媒介，上訴人給付一定報酬之契約，而與上開兩造口頭成立之居間契約具同一性，並非一新成立之居間契約。

則97年1月22日兩造簽立之委託銷售契約書之約款應僅屬上開口頭成立委託銷售契約之重申、補充或約定內容明文化。

依此，兩造於96年12月21日成立之居間契約之內容，除有就系爭房地委請被上訴人為訂約之媒介後，給付一定報酬之約定外，委託期間則應認為係從96年12月21日起至書面委託銷售契約所載之期間末日即97年2月10日止，委託價額則自97年1月22日起變更為670萬元，其餘兩造權利義務亦得以上開委託銷售契約書面所載為補充，而作為上述契約之內容。

⑵上訴人雖抗辯，被上訴人未曾將買主即證人吳長生曾經出價700萬元願購系爭房地之訊息轉知上訴人，迄97年1月22日兩造簽訂委託銷售契約書時，更隱瞞詐欺之，致上訴人陷於錯誤，而同意將委託銷售契約之委託價額定為670萬元，而分非700萬元。

是被上訴人未依約履行其明確報告之義務，致上訴人受詐欺而陷於錯誤並簽訂系爭委託銷售契約，故依民法第92條第1項規定撤銷上開訂約之意思表示云云。

按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。

最高法院44年台上字第75號判例參照。

經查，兩造就系爭房地成立之訂約媒介居間契約，係於96年12月21日，已如前述，並非兩造簽定書面之委託銷售契約當時，上訴人以上述為辯自應舉證證明兩造上開口頭為居間契約之訂立時，被上訴人有何詐欺行為而致使上訴人陷於錯誤之事實。

然上訴人就此並未舉證以實其說，自難採認。

至於上訴人抗辯兩造簽立書面之委託銷售契約書時，上訴人將委託價格定為670萬元而低於買方出價700萬元之價格，故受有詐欺云云。

然一方面委託價格記載為670萬元僅屬契約內容之變更問題，且上訴人並未提出並舉證證明，其係自被上訴人之處收受何種錯誤之訊息，以致將委託交易價格記載為670萬元；

再查，證人邱美華於原審證稱：「…我有跟被告（即上訴人）講說吳長生要以七百萬元的價格購買，並開立七十萬元的支票過來簽約，然後被告就說同意，所以被告才會簽立委賣契約。」

等語，已否認上訴人主張遭被上訴人隱匿買方交易訊息等情。

復核，上開670萬元之委託價格，若以不含賣方應支出之服務報酬以及代書費用來計算，實際出售價格大致亦已達700萬元，買方固已同意另支付仲介服務費，非謂賣方不必支出仲介費及代書費用，亦不足以推認上訴人所委託之670萬元或吳長生所委託之700萬元價金均未包括賣方仲介費、代書費或其他費用；

再者，賣方吳長生既已備妥70萬元之簽約金即成交價款百分之10，被上訴人應無可能從中取得30萬元之價差，是依此上訴人於上開書面之委託銷售契約書填載委託價格為670萬元，亦不當然違反常情或交易習慣，而即得遽認被上訴人有未忠實告知訊息或甚至有詐欺之情事。

是上訴人此部分所辯，亦難採為對其有利之認定。

⑶上訴人抗辯被上訴人並未依約於委託期間覓得買主云云。

然查：證人邱美華於原審就於上述居間契約之委託期間，覓得願出價700萬元之價格購買系爭房地之買主即證人吳長生等情，與證人吳長生於原審亦就經多次與邱美華連繫及經邱美華傳送土地、房屋資料後，決定願以700萬元購買系爭房地等情相符。

證人吳長生於原審又證稱：其於96年12月31日簽訂系爭斡旋金收據之前，就系爭房地已曾出價720萬元，俟其取得農業用地之使用分區證明，決定出價700萬元後，即於96年12月31日簽訂該斡旋金收據，並於2、3日後，不會超過3天，傳真給被上訴人，該收據載其願以700萬元買受系爭房屋等語，足認證人吳長生係於居間契約有效期間（即96年12月21日至97年2月10日）內出價；

雖前述證詞與證人邱美華證稱：吳長生係於97年元月下旬傳真斡旋金收據，決定出價額等語，於時間點上有所出入，但依證人吳長生於原審另證稱：伊看屋後邱美華尚傳真包括都市計畫、使用分區證明、使用執照等資料，其後才決定出價額等語，而上訴人係於97年1月14日申請建造、使用執照及房地登記謄本交付被上訴人參考等情，有建造、使用執照、系爭房地登記謄本可參（見原審卷原證七、八），此一客觀事實，遠比證人吳長生所證「於96年12月31日簽訂該斡旋金收據，並於2、3日後，不會超過3天。」

等語可信，該部分應係證人吳長生記憶模糊之致，故上訴人主張證人吳長生係於97年1月2日或3日出價700萬元云云，為不可採。

然而，證人吳長生就本件並無利害關係，應無刻意偏何造之理，是於證人吳長生之佐證下，證人邱美華所為證言，難認有何重大瑕疵可指，故尚難僅以前揭互有出入之處，即謂其等關於就系爭房地買賣過程之證詞，全然不可採信。

⑷另被上訴人所提出經證人吳長生結證確屬真正無訛之斡旋金收據乙紙，上開斡旋金收據雖載「…以總價新台幣柒佰萬元整購買，因價格低於賣方委託之底價，故付斡旋金零元正，若賣方在97年元月31日18:00時前不同意簽收，此斡旋金在97年元月31日18:00時前無息退還。

倘賣方願意降價為新台幣柒萬元正出售，則此斡旋金視同訂金（需補足簽約金新台幣柒拾萬元整…」等情，而未符合斡旋金契約應屬要物契約之性質，但此僅屬買方即證人吳長生得隨時撤回其願買之要約，而使被上訴人需承受此一買方反悔之風險，自不因未實際交付斡旋金而失其願以總價700萬元買賣系爭房地要約之性質。

雖上訴人辯稱斡旋金收據未實際給付斡旋金，顯違交易常情，故上述斡旋金收據係屬臨訟捏造云云。

然衡情若被上訴人或證人吳長生刻意臨訟捏造此一斡旋金收據，理應會按照已印妥之文句填載，應不可能再予以修正或填載零斡旋金以啟人疑竇，是復無其他證據足以佐證情形下，上訴人抗辯上述斡旋金收據係捏造云云，並非可採。

⑸綜上，上訴人主張，本件系爭銷售委託契約之簽訂，係上訴人受被上訴人隱瞞買主出價訊息之詐欺行為所致乙節，難認有理。

（二）就爭點㈡之部分：⑴按稱居間者，為當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。

民法第565條定有明文。

居間契約法律並未明文要求需具備一定方式或必須以書面為之始能成立，是當事人就上開契約要素意思表示合致時，居間契約即可謂成立。

本件兩造間於96年12月21日成立居間契約，其約定內容乃上訴人就系爭房地委請被上訴人為訂約之媒介後，給付一定報酬，已如前述。

⑵按法律行為，違反強制規定或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。

又不動產經紀業管理條例第21條第1項規定：「經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。」

，第29條第1項第1款規定：「違反…第21條第1項…規定者，處新臺幣六萬元以上三十萬以下罰鍰。」

，又前開規定，究其性質，應為取締規定而非效力規定。

申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。

是以兩造於96年12月21日所成立之居間契約，即令違反不動產經紀業管理條例第21條第1項之規定，亦不能指為無效。

⑶上訴人主張兩造所簽訂之系爭委託銷售契約，因被上訴人違反前開強制或禁止之規定而無效，核非正當。

六、承前所述，證人吳長生已向被上訴人表明出價700萬元購買系爭房地之意願時，自可將系爭斡旋金收據視為購買系爭房地之要約。

是證人吳長生此一要約，除形式上合於書面委託銷售契約所記載之委託價格670萬元（若以670萬元不含需支付之服務報酬時，證人吳長生所出價之700萬元亦符合委託條件），且經證人邱美華於原審證稱上訴人亦同意以700萬元價格出售系爭房地。

至此，可見系爭房地確實經被上訴人媒介並覓妥符合上訴人出售系爭房地條件之買主，且兩造間關於系爭銷售契約之簽訂，上訴人非受被上訴人之詐欺而簽訂，復並無違反強制或禁止規定而無效之原因。

本件委託銷售契約書第7條約定：甲方與買方簽訂不動產買賣契約書之同時，應以現金一次支付成交總價額百分之4於乙方。

又第4條約定：甲方應依本契約與乙方依委託條件洽妥之客戶簽訂不動產買賣契約書，甲方若有違背，或係因可歸責於甲方之事由，致不動產買賣契約撤銷、終止、解除或致買賣不能完成者，買方之損失應由甲方加倍賠償，且該案視為已完成，甲方仍應支付本契約所約定之服務報酬予乙方。

另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益。

民法第216條亦有明文。

本件被上訴人已依上訴人委託之價格找到買主吳長生，上訴人既拒絕與之訂立不動產買賣契約，此有被上訴人提出之97年2月4日宜蘭中山路郵局第0036號存證信函可查，則被上訴人請求上訴人依上開約定給付報酬268,000元（670萬x4%=268000），自屬有據。

另上訴人未誠實履行委託銷售契約，對被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任，其因此致使被上訴人未能自吳長生處取得10萬元之服務費（此有上述斡旋金收據第三條約定可參），係因上訴人不履行系爭契約所失去之利益，依上開法條之規定，自應由上訴人負債務不履行之損害賠償責任。

七、綜上，被上訴人依委託銷售契約、債務不履行法則，請求上訴人給付約定之報酬268,000元、上訴人給付被上訴人所失之利益100,000元，合計368,000元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即97年5月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，經核即屬有據，自應准許。

原審判命被上訴人應如數給付，並依職權為假執行及如供擔保得免假執行之宣告，於法並無違誤。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 楊麗秋
法 官 張軒豪
法 官 郭淑珍
正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書記官 林慶生