臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,97,訴,15,20080605,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第15號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳倉富律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 黃坤鍵律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，於民國97年5月22日經言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳萬陸仟捌佰叁拾玖元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告於起訴時，僅聲明：本院96年度執字第12536號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷。

嗣於訴狀送達後，追加聲明：確認兩造間就坐落宜蘭縣冬山鄉○○段570地號土地（下稱系爭土地），範圍全部，於民國86年4月3日所為設定登記最高限額200萬元之抵押權及其債權不存在；

及被告丙○○應將系爭土地，於86年4月3日所為，債權額比例全部，擔保債權總金額最高限額200萬元，權利標的所有權，設定權利義務範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷。

惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項以察，其請求法院判決之基礎事實仍相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭說明，自屬合法。

三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

本件原告以被告主張有借款予原告之妻丁○○，或代償丁○○所欠訴外人甲○○之債務而有債權，且未獲清償為由，而以系爭土地上之抵押權設定登記聲請本院拍賣抵押物，並經本院以96年度執字第12536號執行在案，惟原告對上開抵押權及所擔保之債權是否存在有爭執，顯足使原告在私法上之權利受有侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要。

從而，原告提起本件確認之訴，應予准許。

貳、原告起訴主張：

一、緣系爭土地原為訴外人丁○○所有，於90年11月20日以贈與為原因，移轉登記予原告。

而被告主張：丁○○為擔保向被告之借款，而以當時所有之系爭土地設定新臺幣（下同）200萬元之最高限額抵押權，而嗣後丁○○屆期未清償，乃向本院聲請裁定拍賣抵押物獲准，並以該裁定為執行名義聲請強制執行，現由本院民事執行處以96年度執字第12536號強制執行中。

惟丁○○並無如被告所稱有於83年6月4日向被告借款400萬元之情，實則丁○○係於83年間因積欠甲○○債務，分別於83年4月19日簽發票號0000000號、面額150萬元之本票1紙、83年6月4日簽發票號025676、025677、025678號、面額均為100萬元之本票3紙、83年12月5日簽發票號025684號、面額100萬元、票號025685號、面額50萬元、票號025686號、面額221,700元、票號025687號、面額9萬元之本票4紙以為擔保，並以系爭土地設定最高限額抵押權200萬元予甲○○，之後丁○○於84年10月2日先行清償本金利息及違約金合計300萬元，所餘之400萬元則以上開本票及抵押權為憑，並由被告擔任見證人。

詎後來甲○○因涉刑案杳無音訊，被告見有機可乘，乃佯稱其對甲○○另有債權，可以代為塗銷系爭土地設定予甲○○之抵押權，而要求丁○○向被告清償借款，並將系爭土地設定第二順位抵押權於被告。

惟被告既未受讓甲○○對丁○○之債權，故其對系爭土地之抵押權自屬不成立。

為此，提起異議之訴，並聲明：（一）本院96年度執字第12536號拍賣抵押物強制執行事件之執行程予應予撤銷。

（二）確認兩造間就系爭土地，範圍全部，於86年4月3日所為設定登記最高限額200萬元之抵押權及其債權不存在。

（三）被告應將系爭土地，於86年4月3日所為，債權額比例全部，擔保債權總金額最高限額200萬元，權利標的所有權，設定權利義務範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷。

二、對被告抗辯所為之陳述：

（一）被告於執行程序中，以丁○○所簽所之本票4紙（即83年6月4日簽發票號025676、025677、025678號、面額均為100萬元，及83年12月5日簽發票號025684號、面額100萬元），欲證明丁○○有向被告借款之事實，惟如被告對丁○○於83年6月間起有400萬元債權，無須至86年4月間才要求丁○○將系爭土地設定抵押權。

且上開本票係丁○○簽發與甲○○，足證被告對丁○○無債權存在。

（二）被告所持有之本票，係丁○○於83年6月4日及同年12月5日所簽發，原告依票據法第22條第1項之規定，主張系爭抵押權所擔保之本票權利已因時效而消滅，原告自得請求塗銷抵押權登記。

參、被告則以：丁○○係於83年6月間，積欠甲○○債務，惟丁○○無力償還，丁○○乃拜託被告代為償還，並於86年3月間，書立承諾書予被告，承諾對甲○○確有債務，甲○○亦知其債務係由被告代為償還，進而將丁○○所簽發之本票交給被告，故被告所持有之本票4紙與甲○○所持有之本票有連號情形。

待被告代為償還後，於同年4月間要求丁○○將系爭土地設定抵押權於被告。

至被告未將系爭土地上甲○○之第一順位抵押權塗銷，係因依承諾書所述，除系爭土地外，丁○○尚須將宜蘭縣三星鄉○里○段○○○段165之37、165之126地號土地及宜蘭縣冬山鄉○○段571地號土地設定抵押權予被告，惟其中宜蘭縣冬山鄉○○段571地號土地未設定抵押權予被告，且丁○○均避不見面，被告為求自保，故未將甲○○之第一順位抵押權予以塗銷。

又依前述，系爭抵押權所擔保者，為借款債權，並非本票債權，自未罹於時效。

另系爭土地雖經丁○○讓與原告，惟依民法第867條之規定，被告之抵押權不受影響，被告仍得對系爭土地實行抵押權，請求法院拍賣抵押物，從而原告提起本訴即無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

肆、本院之判斷：

一、原告主張系爭土地原為丁○○所有，於90年11月20日以贈與為原因，移轉登記予原告。

又該土地由被告設定最高限額200萬元之抵押權之事實，業據提出土地登記第二類謄本為證（詳本院卷第10頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。

二、原告主張前述之最高限額抵押權，因甲○○未將其對丁○○之債權讓與被告，故上開抵押權不成立。

又如認為該抵押權成立，則復因其所擔保之本票債權罹於時效，原告得請求塗銷等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件所應審究者，為被告是否有代丁○○對甲○○之借款？如有，又本件抵押權所擔保之債權是否已罹於時效消滅？經查：

（一）被告主張其已代丁○○清償對甲○○借款之事實，業據提出承諾書、甲○○國民身分證、債務清償證明書及臺北市南港區戶政事務所印鑑證明為證（詳本院卷第27-30頁）。

核與證人甲○○證稱：「（問：丁○○向你借多少錢？）陸陸續續借了700萬元左右，尚未還清，84年有還了300萬元，之後400萬元連同利息都沒有還。

她每拿一次錢都會有開本票，我不太記得共開幾張本票，後來我把債權讓與丙○○，因為我有向丙○○調錢，所以將上開債權的餘額讓給丙○○，丁○○已經沒有再欠我錢。」

，「（問：讓給丙○○金額？）400萬元。

有包括利息、違約金，是全部讓與。」

，「（問：把債權讓給丙○○時，丁○○是否知情？）她知道，而且還有辦第二順位抵押權給丙○○。」

等語（詳本院卷第54-55頁）相符，足證被告所述屬實。

（二）依被告提出丁○○書立之承諾書，其上記載：「立書人丁○○前向甲○○借款並提供宜蘭縣三星鄉○里○段○○○段165-37、-126及冬山鄉○○段570、571等共計四筆土地借款利息自民國84年10月開始至今都尚未支付與甲○○屬實，恐口說無憑，特立此書為憑。

此致丙○○先生」等語（詳本院卷第27頁），並為證人丁○○承認該承諾書係由其所立（詳本院卷第77頁）。

惟證人丁○○證稱：承諾書是於86年3月間，被告向伊要伊欠甲○○的錢，伊對被告表示：被告非甲○○，為何向伊要錢，伊不可能給被告，但又因伊確有積欠甲○○約400萬元之賭債，並就上開4筆土地設定抵押權予甲○○，該承諾書表示伊承認該債務之意思。

被告於86年3月間向伊要這筆錢，但伊未曾收到通知，甚至跑到甲○○處找甲○○，但甲○○已搬走。

同年4月間，被告表示甲○○欠其一大筆債，並表示有辦法幫伊塗銷抵押權登記，乃不疑有他，故與被告約定至代書處辦理，詎最後發現甲○○部分之抵押權登記未塗銷，反而遭被告設定第二順位抵押權云云（詳本院卷第77、78頁）。

但查證人丁○○既知被告非甲○○，不得向伊催討對甲○○之債務，則何必書寫該承諾書予被告？更無需記載「此致丙○○先生」？又證人丁○○證稱：被告要幫伊塗銷第一順位抵押權時，尚欠甲○○400萬元等語（詳本院卷第78頁）。

則證人丁○○既尚欠甲○○400萬元，在未清償之情形下，被告又如何能為伊塗銷抵押權登記？另以證人吳錦珠證稱：「（問：如何將債權讓與的通知給丁○○知悉？）以電話通知，沒有用書面。」

等語（詳本院卷第56頁）與該承諾書內容互核以觀，足證甲○○將債權讓與之意思通知丁○○後，丁○○方書寫上開承諾書交由被告收執之事實。

原告陳稱甲○○或被告未將債權讓與之事實，通知丁○○云云，應無足採，而證人丁○○所證則有不實。

（三）再依原告聲請調閱系爭土地第二順位抵押權設定登記資料，其內容有土地登記申請書、抵押權設定契約書、被告之國民身分證影本及丁○○之印鑑證明（詳本院卷第42至49頁），足見丁○○有將辦理抵押權設定資料交付被告，其中抵押權設定契約中更有丁○○本人之簽名及蓋章（詳本院卷第45頁），而證人丁○○自承逢甲大學夜間部畢業，並且在臺北市內湖區參選過市議員（詳本院卷第79頁），足證伊應有相當之學識及社會經驗，而非至愚之人，則伊在上開契約書簽章時，不可能不知其意。

故證人丁○○所證：原本要辦理塗銷甲○○之第一順位抵押權登記，但反而遭被告設定第二順位抵押權云云，應屬虛偽陳述，不足採信，應認證人丁○○應有同意將系爭土地設定本件抵押權予被告。

（四）至原告所陳：甲○○就將其對證人丁○○之債權讓與被告之證述，與被告所述不符，而不可採云云。

但查證人甲○○證稱：其有欠被告錢，而以對丁○○之債權抵給被告等語（詳本院卷第56頁），另被告亦陳稱：甲○○有欠其五、六百萬元，有給甲○○打折等語（詳本院卷第57頁），則既是用抵的，就債權額為何，自未詳細比對，故尚難以被告與證人甲○○就債權金額所述不實，而為有利於原告之認定。

（五）末查系爭抵押權所擔保者，為83年間借款債權，並非本票債權，故原告主張被告持有證人丁○○所簽發之本票4紙，已罹於時效消滅云云，尚無足採。

又系爭土地雖經證人丁○○讓與原告，惟依民法第867條之規定，被告之抵押權不受影響，被告仍得對系爭土地實行抵押權，請求法院拍賣抵押物，從而原告提起本訴即無理由。

三、綜上所述，被告確有代證人丁○○清償對證人甲○○之債務，且亦無罹於消滅時效之事實，從而原告請求撤銷本院96年度執字第12536號拍賣抵押物強制執行事件之執行程，並確認兩造間就系爭土地於86年4月3日所為設定登記最高限額200萬元之抵押權及其債權不存在，暨請求被告應將系爭土地之第二順位抵押權登記塗銷，均無理由，應予駁回。

伍、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

陸、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
民事庭 法 官 張育彰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
書記官 藍友隆