臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,97,訴,179,20090601,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第179號
原 告 賴清木及昇揚土木包工業
被 告 賓志有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新台幣貳萬肆仟壹佰柒拾壹元由原告負擔。

事 實 及 理 由甲、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。

民事訴訟法第262條第1項定有明文規定。

查本件原告於民國98年4月30日具狀撤回其對被告東興預拌混凝土股份有限公司（下稱東興公司）之訴，而被告東興公司於歷次言詞辯論期日均未到場，是該部分訴訟已生撤回之效力，先此敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴請求：被告東興公司、被告賓志有限公司（下稱賓志公司）應給付原告新台幣（下同）2,288,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

嗣於訴狀送達後之98年5月19言詞辯論期日將對於被告賓志公司部分聲明請求之金額減縮為1,144,000元，此項減縮其應受判決事項之聲明，於法核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、原告起訴意旨：

㈠、原告於95年12月7日因得標宜蘭縣礁溪鄉公所（下稱礁溪鄉公所）「玉田、玉光、時潮等三村道路改善工程」，工程內容以混凝土鋪設路面，依合約規定混凝土強度需達140kgf/c㎡，原告乃向訴外人東興公司、被告賓志公司購買混凝土至上開區域澆置鋪設，嗣於96年3月8日完工報驗。

惟於96年4月14日經業主礁溪鄉公所委託三杰試驗室會同兩造代表人及業主礁溪鄉公所至現場鑽心取樣測驗，然經檢測發線玉田、玉光及時潮三工區抗壓強度均不合格，顯與合約規範不合，嗣經礁溪鄉公所判定驗收不合格，並解除契約及沒收履約保證金288,000元。

前開混凝土抗壓不足部分，經三杰實驗室證實，實係因被告等公司所提供混凝土品質未達合約規範所致，亦有三杰試驗室之檢驗報告可資為憑，原告因此受有全部工程款2,080,000元不能領取及履約保證金288,000元，被沒收之損失。

㈡、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償，民法第227條定有明文。

查，被告為預拌混凝土專業製造廠商，無論依CNS或者合約規範，其所製造販賣之預拌混凝土抗壓強度至少應為140kgf/c㎡，乃被告竟提供強度不符之預拌混凝土以供混充，其所給付之買賣標的顯有瑕疵，而構成所謂不完全給付。

因被告所出售預拌混凝土抗壓強度不足，致使原告所承攬前開工程因驗收不合格，至全部工程款不得請領、履約保證金亦遭沒收，故依債務不履行損害賠償之法律關係請求被告賠償原告之損失。

爰為訴之聲明：1.被告賓志公司應給付原告1,144,000元及自起訴繕本送達被告之翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息；

2.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯意旨：被告出售予原告之混凝土僅在系爭工程之玉光工區，其餘玉石、時潮工區則為訴外人東興公司供應。

且被告提供之混凝土僅在品質及強度上提供保證，今原告鋪設之路面厚度明顯嚴重不足，三個工區平均厚度僅達原設計的78.45%，明顯有偷工減料之虞，因厚度不足將影響整個工程路面之硬實，更無法承受原設計之抗壓力及車輛之輾壓。

然原告於96年3月5日及同年月8日兩天均在陰冷及下雨天候中進行澆置工作，其澆置過程已嚴重影響被告所提供混凝土之品質，為品質變異因素，被告已於96年5月25日發函原告。

另原告於96年4月25日發函礁溪鄉公所，並於函中述明試體驗收均達標準，惟鑽心體驗收成果未達標準，並載明原因為養護期間（澆置後隔天）當地居民擅將路障移除，完全未依養護規範養護，並讓各型車輛通行往返，嚴重影響品質。

原告於驗收前未做好養護及人車管制工作，其衍生之後果及責任，理應由原告自行承擔，其向被告請求賠償，並無理由。

而為答辯聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。

三、本件兩造不爭執之事實，為原告於95年12月7日因得標礁溪鄉公所「玉田、玉光、時潮等三村道路改善工程」即系爭工程，工程內容以混凝土鋪設路面，依合約規定混凝土強度需達140kgf/c㎡，原告乃向訴外人東興公司及被告賓志公司購買混凝土至上開區域澆置鋪設，嗣於96年3月8日完工報驗。

惟於96年4月14日經業主礁溪鄉公所委託三杰試驗室會同兩造代表人及業主礁溪鄉公所至現場鑽心取樣測驗，然經檢測發線玉田、玉光及時潮三工區抗壓強度均不合格，顯與合約規範不合，而玉田、時潮工區所需之混凝土由訴外人東興公司提供，玉光工地所需之混凝土，則係由被告賓志公司提供，嗣經礁溪鄉公所判定驗收不合格，並解除契約，致工程款2,080,000元不能領取及沒收履約保證金288,000元等情。

上情並有系爭工程合約書、礁溪鄉公所驗收紀錄、96年5月22日礁鄉工字第0960005899號函在卷可稽，復為兩造所不爭執，是上開事實，應堪認為真實。

四、本件經本院整理，並由兩造同意之爭點為：1.礁溪鄉公所終止與原告間系爭工程合約，是否因被告所提供之混凝土強度及厚度不足所致？2.若是，則被告應賠償原告之債務不履行損害金額為若干？茲認定如下：

㈠、查本件原告主張其承攬礁溪鄉公所上開工區道路改善工程，因訴外人東興公司及被告賓志公司提供之混凝土強度不足，致其上開工程經驗收不合格，而遭礁溪鄉公所解除契約及沒收履約保證金云云，並提出礁溪鄉公所上開驗收紀錄及函文為證。

被告則否認其所提供之混凝土強度及品質不足，抗辯稱係因原告澆置作業有偷工減料之虞，且養護期間未盡養護規範之責，使當地居民移除路養護路段路障擅自通行，致該工程鑽心驗收中造成品質差異等語，並提出信強材料檢測中心宜蘭實驗室混凝土圓柱試體抗壓強度檢驗報告1紙（本院卷第30頁）、原告96年4月25日昇揚字第960425號函文（本院卷第24頁）予礁溪鄉公所說明驗收不合格之原因。

經查，原告所提之驗收紀錄，僅能證明系爭工程之驗收結果為不合格，而此結果究為原告施工及養護不當所致，抑或被告所提供之混凝土原料品質、強度不足而生之結果，尚乏所據。

而據本件系爭工程監造人員即證人是仲維到庭結證稱：「（法官問：系爭工程經業主檢驗結果有混凝土厚度及強度不足的情形，該原因為何？）當時我和鄉公所人員進行驗收，抽驗結果混凝土強度及厚度確實有不符合規定的情形。

強度是在鋪設後28天才會顯現出來，所以沒有辦法在施工時確認，至於厚度部分因路面本身就有凹凸不平的情形，抽驗的數據也有超過20公分的，只是平均起來就不符合規定。」

、「（法官問：本件工程不合格問題是因原料所致或是施工問題？）以我本身就這件工程的看法，因為所有的強度都不到100，應該是原料有問題，厚度的部分也有超過20公分的，但鄉公所抽驗結果都是16至15公分左右，這部分應該是路面壓實後的結果。」

、「（原告複代理人問：如果該工程厚度不足，鄉公所會如何處理？）如果是厚度不足，依契約內容會以驗收扣款方式處理或者是罰款。」

、「（原告複代理人問：如果該工程強度不足，鄉公所會如何處理？）如果強度不足，就會要求敲掉重做，或者終止契約。」

、「（被告訴訟代理人問：養護期間原告曾發函給礁溪鄉公所，並附照片，顯示當地居民將路障移除且有車輛經過？）原告發函給公所是在驗收不合格後，以可能是是居民擅自通行導致不合格，但是我們認為這並不是藉口，這個函的副本有知會我們公司」、「（被告訴訟代理人問：施工中若晚上有居民要通行，有無辦法禁止？）我們會將工地圍起來，但是沒有辦法確認全天都沒有人通行。」

、「（被告訴訟代理人問：施工多久發現有人通行？）這我不知道，除非有人回報，但是該工程施作時沒有人回報過。」

、「（被告訴訟代理人問：試體取驗結果是合格的，為何現場取樣測驗結果會不合格？）試體取驗是被告方面自行拿回去做28天養護後，測試抗壓強度，但是該試體不一定與現場取樣的位置是一樣的，而且取樣的車子是隨機取樣，故可能不一樣。」

。

故依證人是仲維前開證詞，固得認系爭工程施作完成驗收結果，關於混凝土強度及厚度均不足，且認為關於強度不足部分係因原料即混凝土部分之問題。

然被告曾將所提供之混凝土送往信強材料檢測中心宜蘭實驗室檢驗，所獲結果均達172kgf/㎡以上，有原告不否認為真正之該實驗室0000000號檢驗報告可佐，是依上開證人是仲維之證詞，尚未能認定被告提供之混凝土強度確有不足情形。

況原告曾以96年4月25日昇揚字第960425號函致業主即礁溪鄉公所，略以系爭工程試體驗收均達標準，惟鑽心體驗收成果未達標準，係在系爭工程施工作業中，造成當地居民諸多不便，肇因於施工養護期間當地居民擅自將路障移除，並將各型車輛通行往返，無形中破壞混凝土養護導致該工程在鑽心驗收中造成品質差異過大等語（本院卷第24頁），足見原告於受領被告提供之混凝土時，亦認混凝土試體均達標準，鑽心體驗收成果未達標準，乃因養護期間當地居民將路障移除通行各型車輛，造成品質差異所致。

故原告亦已自承如養護期間有上開干擾因素，將造成混凝土強度之差異。

故依上開情狀所示，無從認定系爭工程混凝土強度不足，係因被告所提供之混凝土品質不符所致。

況關於混凝土厚度不足部分，衡情應得以補行澆置混凝土補足之，而系爭工程之業主即礁溪鄉公所終止與原告之合約，係因系爭工程驗收結果平均厚度不足原設計80%，平均強度不足原設計強度70%，經該所依96年7月3日礁鄉工字第0960008038暨96年7月13日礁鄉工字第0960008505號函要求原告限期改善完竣並報所驗收，惟皆未果，故該所以96年8月30日礁鄉工字第0960010907號函與原告終止合約，有該所函覆本院之98年4月16日礁鄉工字第0980005470號函及其附件函文可參。

足見原告承包系爭工程遭礁溪鄉公所終止契約，非僅止因混凝土強度不足，尚有厚度不足之不合格情形。

故綜合上述，既無充足證據證明被告提供原告之混凝土有品質不符致強度不足之情形，亦難認厚度部分不足情形係可歸責於被告。

故被告上開抗辯，核屬可採，原告之主張，尚難予採信。

㈡、本件系爭工程經驗收不合格之混凝土強度不足及厚度不足等原因，既經認定尚乏證據證明係被告賓志公司所提供之混凝土品質不足所致，是被告並無可歸責之事由，原告依債務不履行之規定，請求損害賠償，即屬所據。

其請求既無所據，則被告應給付原告債務不履行之損害金額之爭點，即無再予論述之必要

五、綜上所述，原告依債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付新台幣1,144,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止之法定遲延利息，自屬無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 6 月 1 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
書記官 謝佩欣