臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,97,訴,22,20080613,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第22號
原 告 甲○○即祭祀公業張能旺管理人
之5
訴訟代理人 官朝永律師
被 告 乙○○
當事人間拆屋還地事件，本院於97年5月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告依祭祀公業張能旺派下員代表九十五年度第六次暨地上權人臨時會議紀錄，以宜蘭縣羅東鎮○○段一００二地號土地出售時市場價格百分之四十給付被告補償金同時，被告於上開土地上所設定之地上權（收件年期：民國三十八年、字號：十六份字第００二五六０號、權利範圍：土地一部四十二點一五坪）應予塗銷，並應將其所有坐落上開土地上如附圖所示Ａ部分建物面積０.０一五一三四公頃拆除，將土地返還原告。

被告應自民國九十七年一月十八日起至交還土地之日止，按月給付原告新台幣捌拾參元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。

本判決所命給付，於原告以新台幣壹佰捌拾伍萬元供擔保後，得假執行。

被告如以新台幣壹佰捌拾伍萬元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者或請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款及第2項規定甚明。

本件原告原起訴聲明請求判決，「一、被告應將坐落羅東鎮○○段1002地號土地上如（該起訴狀）附表 1所標示部分建物拆除並將該建物所占用之土地返還原告。

二、被告應給付原告自本訴狀送達翌日起至返還土地之日止每月新台幣（下同） 6,672元之不當得利。」

嗣則變更聲明請求判決，「一、原告依（準備書狀二）附件1所示祭祀公業張能旺派下員代表95年度第6次暨地上權人臨時會議紀錄給付補償金同時，被告應塗銷其在羅東羅群段1002地號土地上所設定之地上權，並將其所有坐落羅東鎮○○段1002地號土地上如（準備書狀三）附件 2所標示Ａ部分建物拆除且將該建物所占用之土地返還原告。

二、被告應給付原告自起訴狀送達之翌日起至返還土地之日止每月 1,311元。」

其請求之基礎事實並無變動，應屬同一，且被告對原告上開聲明之變更並無異議，而為本件之言詞辯論，應視為同意，且原告所為上開之變更，應尚無礙被告之防禦及訴訟之終結，故應認原告所為上開訴之追加及變更，於法尚無未合，應予准許。

貳、原告起訴意旨略以：

一、祭祀公業張能旺所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段1002地號土地（以下稱系爭 1002地號土地），經95年度第5次派下員代表臨時會議，決議出售，所得依祭祀公業張能旺管理章程第29條規定由六大房平分，被告於系爭1002地號土地設定有權利範圍 42.15坪之地上權（以下稱系爭地上權），就該地上權，於祭祀公業張能旺派下員代表於 95年度第6次暨地上權人臨時會議時，被告提議：「系爭土地地上權塗銷依地政事務所登記面積為準，並依出售時市場價格收取40％作為補償，相關稅金及費用均由公業負擔，即實收售價40％。」

經決議通過，且經被告簽名確認在案。

基此，原告開始規劃土地出售事宜，惟嗣被告除要求上開地上權塗銷補償費外，並要求給付拆遷補償費，原告乃委任鑑價公司提出估價報告，擬補償被告所有房屋拆遷補償費65,333元，惟被告要求數十萬元之拆遷補償費，此要求對其他祭祀公業派下員顯有不公，況依當時之祭祀公業派下員代表會議相關決議並未提及系爭土地地上物補償問題，而依被告之態度，可見日後原告縱依祭祀公業張能旺派下員代理 95年度第6次暨地上權人臨時會議決議交付被告地上權塗登記之補償金時，被告仍不願拆除其於系爭1002地號土地之房屋及將所占用之土地返還原告，原告自有依民事訴訟法第246條預為請求之必要。

二、被告所有坐落系爭1002地號土地上之房屋（以下稱系爭房屋），年久無人使用，已成廢墟，被告卻要求巨額拆遷費，顯不合理。

按學者謝在全認為「在未定存續期限之地上權，如土地之價值有上升之情形，土地所有人可類推適用第442條之規定，聲請法院增加地租」，又「未定有地租之地上權，如因土地所有權人就土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，得聲請法院酌定其地租」民法修正草案第835條之1著有明文。

本件自設定地上權至今，已有50年之久，土地價值上升好幾倍，且原告每年均須繳納地價稅，被告卻任令系爭土地荒廢，若仍繼續無償使用顯失公平，為此原告自得請求酌定地租，又被告逾越地上權權利範圍占有使用系爭土地部分，則受有相當於租金之不當得利。

據被告指界其原有系爭房屋所占面積即複丈成果圖所示Ａ部分，為0.015134公頃（即151.34平方公尺），而系爭土地之申報地價為每平方公尺1040元，依土地法第97條規定，依被告占用系爭土地價格百分之10計算地租，被告每月應給付之地租及相當租金之不當得利為1,311元（1040×151.34×10％÷12）。

三、為此，爰依祭祀公業張能旺95年度第5次及第6次會議決議、民事訴訟法第246條、民法第767條，以及租金暨不當得利請求權，聲明請求判決：㈠原告依（準備書狀二）附件 1所示祭祀公業張能旺派下員代理 95年度第6次暨地上權人臨時會議紀錄給付補償金同時，被告應塗銷其在羅東羅群段1002地號土地上所設定之地上權，並將其所有坐落羅東鎮○○段1002地號土地上如（準備書狀三）附件 2所標示Ａ部分建物拆除且將該建物所占用之土地返還原告。

㈡被告應給付原告自起訴狀送達之翌日起至返還土地之日止每月 1,311元。

並陳明願供擔保請准宣告假執行。

參、被告答辯意旨略以：

一、甲○○雖係祭祀公業張能旺依章程選出之管理人，惟其與前任管理人至今未辦理移交，其身分未合法，職位未具正當性。

又原告兼任管理人、會計、監察人為一身，對於公業土地財產、公業債務，銀行存摺及二年餘佃租收入並無明確之交代，尤其公業土地多筆產權已移轉，其款項甚鉅，甲○○與前任管理人相互迴護，致公業財產不清不楚，令入痛心。

另依祭祀公業管理章程第19條規定，「本公業財產擬處分、變更、設定負擔，應依規定由選出派下員大會同意為之。」

原告利用職務指使代書就處分土地應組審查小組避免賤賣自肥書面建議故意不列入紀錄，可見其居心不正。

再者，甲○○未經大會通過即請鑑定公司鑑定房價，其鑑價結果與現值不符，不足採信，且此議案經由會議通過指定三家之鑑定公司比價，以昭公信，但原告不予理會。

二、系爭土地在日據時代由祭祀公業建造五大房舍，由五大房居住，派下共有人並默認，派下五大房所建造房屋得永久居住，被告世代居住系爭房屋，並依繼承法律關係取得系爭房屋所有權，且對系爭土地有地上權，原告請求被告拆屋還地顯無理由。

原告為本件權利之行使顯係以損害他人為目的，有違民法第148條之規定。

三、按被毀之建築物為該基地之地上權人所有者，依民法第841條之規定，其地上權既不因建築物之滅失而消滅，則除其地上權別有消滅原因外，該地上權人仍有以在該基地上有建築物為目的而使用其基地之權〔司法院（書狀誤載為最高法院）院解字第3596號〕；

又地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內均有地上權（最高法院 48年台上字928號判例）；

另地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影響（最高法院 18年上字第651號判例）。

被告就系爭土地既有地上權，證諸上開判例，原告請求被告拆屋還地顯無理由。

四、被告所有系爭房屋使用年限達59年，有合法使用權源，自設定地上權迄今，完全沒有租金問題即是確切證明。

又系爭地上權設定時，即無地租之約定，今原告未經派下員代表提案決議通過，僅憑其個人想法意圖增加地租之決定，並無法源依據，況祖先張旺能除於系爭土地上興建房屋供張家子孫居住外，其亦留下多筆農地，農地每年的收成支應開銷而有餘，原告請求被告給付租金之事由，與事實不符。

地上權要塗銷應以土地現市價40％作補償，房屋拆除部分每坪應補償15,000元，原告並應履行新舊管理人之移交清冊每年要清清楚楚列出並公布，人手一冊等等條件，被告始同意原告所為塗銷系爭土地上權及拆屋還地之請求。

為此，聲明請求判決駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

肆、兩造不爭執事項：

一、原告甲○○係依祭祀公業張能旺管理章程選出來之祭祀公業張能旺管理人。

二、祭祀公業張能旺所有系爭1002地號土地，經95年度第 5次派下員代表臨時會議，決議出售，被告於系爭1002地號土地設定有權利範圍42.15坪之地上權（收件年期：38年、字號：16份字第002560號），祭祀公業張能旺派下員代表於95年度第 6次暨地上權人臨時會議時，被告提議：「系爭土地地上權塗銷依地政事務所登記面積為準，並依出售時市場價格收取40％作為補償，相關稅金及費用均由公業負擔，即實收售價40％。」

經決議通過，且經被告簽名確認在案。

三、被告所有系爭房屋（部分倒塌）占有使用系爭1002地號土地面積為如附圖所示Ａ部分，面積0.015134公頃（約45.78 坪）。

伍、得心證之理由：原告依祭祀公業張能旺95年度第5次及第6次會議決議、民法第767條規定，以及租金暨不當得利請求權等為本件請求，被告則以上開情辭置辯，則兩造爭執點，厥在於：一、原告甲○○是否為祭祀公業張能旺之合法管理人？二、原告依祭祀公業張能旺95年度第5次及第6次會議決議、民法第767條規定請求被告塗銷地上權及拆屋還地有無理由？三、原告請求被告給付租金及相當於租金之不當得利有無理由？茲分述如下：

一、原告甲○○是否為祭祀公業張能旺之合法管理人？按祭祀公業張能旺 94年12月31日修正前管理章程第9條規定：「本公業設管理人、監察人、會計各乙名，由選出派下員代表大會就派下員中遴選之，其任期均為六年，連選得連任，上項選任罷免，依有關法令規定，並應經選出派下員代表三分之二議決為之。」

，而原告甲○○乃祭祀公業張能旺派下員代表於 94年12月31日94年第4次大會選出派下員會議經出席會派下員代表全數通過遴選出之管理人，且該祭祀公業張能旺管理人之異動，亦經原告依祭祀公業土地清理要點第16點之規定，向主管民政機關即宜蘭縣羅東鎮公所申請備查，並經該主管機關同意備查在案，此有宜蘭縣羅東鎮公所以97年5月19日羅鎮民字第 0970009007號函檢送祭祀公業張能旺申報管理人變更及該所以95年2月10日羅鎮民字第0950002168 號同意備查函在卷可證，且被告就原告甲○○係祭祀公業張旺能派下員代表會議依管理章程所選出乙節，亦不爭執，至其雖以原告甲○○與前任管理人間至今未辦理移交等為由，辯稱原告甲○○祭祀公業管理人之身分未合法，職位未具正當性云云，惟查，原告甲○○與祭祀公業張能旺前任管理人間有無辦妥業務移交，核與祭祀公業管理人之產生無涉，被告上開主張，尚無可採。

從而，應認原告甲○○確屬祭祀公業張能旺之合法管理人。

二、原告依祭祀公業張能旺95年度第5次及第6次會議決議、民法第767條規定請求被告塗銷地上權及拆屋還地有無理由？㈠系爭1002地號土地，經祭祀公業張能旺 95年度第5次派下員代表臨時會議，決議出售，且就被告所有之系爭地上權，於祭祀公業張能旺派下員代表於 95年度第6次暨地上權人臨時會議時，被告提議：「系爭土地地上權塗銷依地政事務所登記面積為準，並依出售時市場價格收取40％作為補償，相關稅金及費用均由公業負擔，即實收售價40％。」

經決議通過，且經被告簽名確認在案等節，有該二次會議之會議紀錄在卷可稽（卷第97頁及第63至68頁），亦為被告所不爭執，惟以 95年度第5次派下員代理會議，雖有決議出售系爭土地，惟附有需成立審查小組來處理之條件，但原告未依此條件履行，另 95年度第6次派下員代理暨地上權人臨時會議部分，當時係為解決地上權問題，但因現在其不信任原告，故無法接受該決議云云。

然查，被告所主張上開 95年度第5次派下員會議有關出售系爭土地部分之決議，有附件部分，核與會議紀錄不符，尚無可信，至於被告於 95年度第6次派下員代理暨地上權人臨時會議，關於系爭地上權塗銷之問題，提議公業以出售系爭土地時之市場價格40％作為補償，相關稅金及費用均由公業負擔之條件，經出席派下員代表多數同意後，經被告簽名確認在案，其嗣後以原告處理祭祀公業相關業務過程有疑義，致其無法信任原告為由主張毀諾，難認有據。

㈡又被告於系爭1002地號土地上地上權之權利範圍為 42.15坪，惟被告所有系爭房屋（部分倒塌）占有使用系爭 1002 地號土地面積為如附圖所示Ａ部分，面積0.015134公頃（約45.78 坪）等節，有土地登記簿謄本及宜蘭縣羅東地政事務所97年4月17日羅地測（11）字第 0970003882號函檢送本院之複丈成果圖在卷可查（卷第 7頁、第105至106頁），且經本院履勘現場，製有勘驗筆錄及照片附卷可稽（卷第86至87頁、第101至104頁），並為兩造所不爭執，由上可知被告確有逾越地上權權利範圍占有使用系爭土地之情形，而被告就該部分並未能舉證證明係屬有權占有，則原告主張被告所有系爭房屋逾越地上權權利範圍占有使用系爭土地部分為無權占有乙節，應屬可採；

另關於系爭房屋在系爭地上權權利範圍部分，於原告依祭祀公業張能旺派下員代理 95年度第6次暨地上權人臨時會議紀錄，以系爭1002地號土地出售時市場價格40％給付被告補償金同時，被告應塗銷其系爭1002地號土地上所設定之地上權，已如前述，被告於原告履行上開補償協議後，被告所有之系爭地上權既應塗銷，地上權塗銷後，被告所有系爭房屋占有使用系爭土地即屬無權占用，惟在上開條件成就前，因祭祀公業派下員代表會議關於地上權人在系爭土地上之房屋應否補償部分，並無相關決議乙節，為兩造所不爭執，則被告於系爭地上權塗銷後，並無得據請求地上物補償之依據。

而原告為順利進行售地事宜，經委任鑑價公司提出估價報告後，擬補償被告所有房屋拆遷補償費65,333元乙節，亦為被告所不爭執，然被告除要求上開地上權塗銷補償費外，並堅持要求地上物部分應按每坪15,000元之價額補償，致縱於本院審理程序中，兩造亦無法就地上物補償部分達成合意。

以上足認原告主張，依被告之態度，可見日後原告縱依祭祀公業張能旺派下員代理 95年度第6次暨地上權人臨時會議決議交付被告地上權塗登記之補償金時，被告仍不願拆除其於系爭1002地號土地之房屋及將所占用之土地返還原告，原告自有依民事訴訟法第246條預為請求之必要等節，應屬可採。

㈢至於原告所引司法院院解字第3596號、最高法院48年台上字928號判例、最高法院18年上字第651號判例等見解，核與本案之爭點無涉，另原告所本件權利之行使，並無證據足認係以損害他人為主要目的，被告所辯，原告為本件權利之行使顯係以損害他人為目的，有違民法第148條之規定云云，亦容無可取。

㈣從而，應認原告依95年度第5次及第6次會議決議、民法第767條等規定，聲明請求判決，原告依祭祀公業張能旺派下員代理95年度第6次暨地上權人臨時會議紀錄，以系爭1002 地號土地出售時市場價格40％給付被告補償金同時，被告應塗銷其系爭1002地號土地上所設定之地上權，並將其所有坐落羅東鎮○○段1002地號土地上如附圖所示Ａ部分建物拆除且將該建物所占用之土地返還原告，為有理由，應予准許。

三、原告請求被告給付租金及相當於租金之不當得利有無理由？㈠原告就被告所有系爭房屋於系爭地上權權利範圍（即 42.15坪）內占有使用系爭土地部分，主張類推適用民法 第442條之規定及參照民法修正草案第835條之1之規定意旨，請求酌定租金，惟查，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，又系爭地上權於設定之時，即無地租之約定，有土地記簿謄本在卷可證，並為兩造所不爭執，而被告主張系爭土地在日據時代由祭祀公業建造五大房舍，由五大房居住，派下共有人並默認，派下五大房所建造房屋得永久居住，房屋稅由使用人繳納，地價稅則祭祀公業繳納，被告世代居住系爭房屋，並依繼承法律關係取得系爭房屋所有權等節，復為原告所未爭執，另被告亦自承派下員各房均可以在系爭土地上設定地上權，但只有兩房有設定地上權等節（卷第138 頁），以上足認被告係因屬祭祀公業張能旺派下員之房員，並因繼承而取得系爭地上權及系爭房屋所有權，核一般無特殊親誼或身分關係所為地上權之設定情形迥異，且原告亦未舉證證明其他派下員占有使用系爭土地有繳付租金之情事，則縱系爭土地自系爭地上權設定迄今，價值上升好幾倍，祭祀公業每年均須繳納地價稅等情屬實，亦難認有原告所主張被告繼續無償使用顯失公平之情事，故應認原告上開所為酌定租金之請求，為無理由。

㈡至於被告所有系爭房屋逾越地上權權利範圍占有使用系爭土地部分，應屬無權占有，已如前文所述。

而按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會之觀念，亦為最高法院61年台上字第1695號判例所是認。

本件被告無權占用系爭土地面積共計12平方公尺（即地上權權利範圍 42.15坪約為139.34平方公尺，被告所有系爭房屋占有使用系爭土地如附圖編號Ａ所示部分面積151.34平方公尺，151.34平方公尺－139.34 平方公尺＝12平方公尺），自屬無法律上原因而受利益，致原告受有相當於租金之損害，原告據而請求被告返還所受利益，自有理由。

茲應審酌者為被告所受利益而須予返還之數額為何？按城市地方租用基地建築房屋之土地租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限，此觀土地法第105條、第97條第1項之規定自明。

而無權占用他人土地設立地上物，計算不當得利之損害金之情形，依理應同此解釋。

又依土地法施行法第25條規定：「土地法第97條所謂土地及建物之總價額，土地價額應依法定地價，建築物價額，依該管市縣地政機關估定之價額。」

，而法定地價，依土地法第148條規定，指土地所有權人依土地法所申報之地價而言。

查系爭房屋所坐落之系爭土地係位於宜蘭縣羅東鎮，96年 1月當期申報地價為每平方公尺1,040元，土地面積為6,073平方公尺，權利範圍全部，地目建乙節，有土地登記謄本附卷足憑，又系爭土地位在羅東鎮市郊，附近仍多屬農田，非稱繁榮，且被告所有房屋已傾倒荒廢，有現場照片可佐（卷第101至104頁），本院斟酌該基地之位置、工商業繁榮之程度及被告利用土地之經濟價值及所受利益等情形，認此相當於租金之不當得利以上揭系爭土地申報總價額年息百分之 8計算，方屬允當，故而被告應給付原告相當於租金之利得為每月83元（1040×12×8%÷12＝83）。

從而，應認原告請求被告給付自起訴狀繕本送達被告翌日即 97年1月18日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告損害金83元，即有理由；

至逾此部分之請求，即屬無據。

陸、綜上，原告訴請被告於原告依祭祀公業張能旺派下員代理95年度第6次暨地上權人臨時會議紀錄，以系爭 1002地號土地出售時市場價格40％給付被告補償金同時，被告於系爭1002地號土地上所設定之地上權應予塗銷，並應將其所有坐落系爭 1002地號土地上如附圖所示Ａ部分建物面積0.15134公頃拆除，將土地返還原告，並自 97年1月18日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告損害金83元，即有理由；

至逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。

柒、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當之金額併准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。

據上結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。

中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋
正本與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 97 年 6 月 16 日
書記官 廖文章