臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,97,重訴,19,20090630,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度重訴字第19號
原 告 盛品國際股份有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 林志嵩律師
被 告 靖瑋營造有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 曾文杞律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年6月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬肆仟玖佰玖拾元，及自民國九十七年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十二即新臺幣捌仟壹佰玖拾元，餘由原告負擔即新臺幣陸萬零伍拾柒元。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣柒拾貳萬肆仟玖佰玖拾元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：

(一)緣原告承包被告位於連江縣馬祖南竿鄉清水村珠山電廠工地之「馬祖珠山電廠發電計畫A2-2 標發電區土建工程-煙囪筒體工程」，依雙方於民國95年03月10日同立「工程發包承攬合約書」內載：「第4條：合約總價：新台幣（下同）975萬元正（未含5%營業稅）詳如詳細目表。

工程結算按照合約各項單價，依業主數量計算，若有增減工程其工程款按合約之單價核算之。

…第6條：付款條件、方法：一、1.滑模設備進場至工地後付總價20％，…。

2.基礎工程完成付款總價20％，…。

4.煙囪滑動模板拆裝完成後付總價50％，…。

5.尾款10％於甲方對業主煙囪預拌混凝土全部計價完成時，甲方收到業主支付之工程款後支付，…。」

。

嗣原告經進場施作，依合約書規定忠誠履行定作人義務，已全部完工，被告祇依約給付第1、2期工程款，第3期工程款5,118,750元，原告於96年10月間檢附請款明細表、發票向被告請款，被告對應給付第3 期工程款及其數額並不爭執，卻佯稱本工程有扣款原因，96年12月初先提出「煙囪工程支援盛品明細」表，主張應扣款3,687,700 元，復再提出修正之「煙囪工程支援盛品明細」表，更正扣款金額為5,046,800元。

其後原告以存證信函催告被告給付第3期工程款，並請依照合約書第6條第1項第5款規定，向業主提出混凝土計價，並於業主計價後立刻通知原告辦理尾款計價付款作業，詎被告回函又改稱「…至少計應扣款5,642,258元 」，顯見被告在原告完工後，並無誠意給付其餘工程款。

而依合約書「第6條：付款條件、方法：一、…5.尾款10％於甲方對業主煙囪預拌混凝土全部計價完成時，甲方收到業主支付之工程款後支付，…。」

，原告已完成系爭煙囪工程，被告應已取得業主有關煙囪預拌混凝土全部計價之款項。

退步言，如被告故意不將煙囪預拌混凝土送請業主計價，係以不正當行為阻其條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，原告仍得請求尾款之工程款。

為此，依兩造承攬契約及民法第491條第1項之法律關係，起訴請求被告給付未付工程款6,142,500元（ 即：①第3期工程款：5,118,750元；

②尾款：1,023,750元 ）等語。

並聲明：⑴被告應給付原告6,142,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5％ 計算之利息；

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯所為之陳述：甲、附表（一）項次1至37被告主張扣款項目：1.敲除混凝土（再重新澆置及漏漿）部分：不爭執確有將混凝土敲除重新澆置之事實，但被告所提供之混凝土應加緩凝劑，此由其請求之項次10即有「緩凝劑」乙項可證，本項次停工敲除混凝土主因為混凝土凝固太快，緩凝劑不足或無效，致鐵工來不及施作所致，因而停工敲除並補強重灌混凝土，屬可歸責於被告之原因，原告重新招工發包敲除亦付出極慘代價，惟被告卻全推卸責原告。

退步言，被告請求扣款數額亦無理由，其所提估價單並非付款憑證或發票，原告否認該估價單之真正。

被告迄未提出本爭點的簽收單，亦未提出計算式，俱徵其主張不實。

2.通行門及捲門組模部分：不爭執本項通行門組模由被告僱工施作。

但原告負責施工之範圍應以兩造合約書詳細價目表所載為限，被告主張無除外約定，乃與合約約定不符。

至證人辛○○固稱本工程應由原告施作云云，惟辛○○其亦證稱不知兩造合約內容及工作範圍，則其證稱應由盛品公司自己施作云，應屬個人臆測之詞而不足採信。

退步言，被告主張扣款之工資亦非合理，依證人己○○證稱：「我們的工人1天8小時1 千5至2千不等，12小時則2,500元。」

，被告主張本項次每工工資3,000 元，6工計18,000元云，即非事實，此部分由盛品公司自行施工，不應扣款。

況被告所提估價單並非付款憑證或發票，原告否認該估價單之真正。

3.圓形開孔組模部分：不爭執本項次圓形開孔組模由被告僱請證人乙○○施作，但依兩造合約書及詳細價目表，本工程應不在合約範圍內，故開口埋件（模板）應由被告提供，原告只負責代工埋設，材料及加工由被告負責，至證人乙○○根本不知合約內容，其陳稱應由盛品公司承包施作云，為個人臆測之詞。

退步言，縱認應由原告施作，亦應扣除夾板（即夾板單價每孔1,600元）之費用。

4.氧氣部分：不爭執氧氣每瓶單價為670 元，但被告提供之數量應僅有13瓶，證人辛○○為被告之受僱人，其所為代簽，不能證明原告有借用氧氣。

5.乙炔部分：不爭執乙炔每瓶單價為1,000元，但被告提供之數量應僅有12瓶，理由同上項次。

6.被告勞工支援部分：不爭執被告有派勞工支援原告，但依被告所提資料，原告簽認部分僅4.5工，每工每天工作8小時；

至合理工資部分，具有專門技術之鋼筋工每天工作8小時，工資為2,000元，垃圾清除之粗工竟要3,000元/工，其單價顯不合理。

7.外勞部分：不爭執外勞每工1,500元，被告計支援21工，金額為31,500元。

8.吊卡（含人員及機具）部分：不爭執吊卡每次單價為5,000元。

但被告代叫吊卡 (含人員及機具)之數量應僅有4次，即96年9月9日、同年月11日、同年10月20日、同年月26日，合計20,000元。

9.吊卡（含人員及機具）即怪手部分：不爭執每次費用5,000 元。

但被告主張代叫吊卡（含人員及機具）即怪手之數量完全沒有簽單，否認該吊卡是原告所託，證人己○○亦證稱：「第75頁照片是我們原來把器材放在那裡，被告要改便道，所以叫怪手把我門放置的物品移開，應該是被告要負責搬移，76頁上方照片是原告本來把水泥塊及滑車放好，但是被告說不能放那裡，那是走道所在，所以要求移除，那次的怪手是我們叫的沒錯，下方照片是因為被告要清理道路，鋼筋放在那裡，所以才叫怪手來，鋼筋是何人放置在那裡不曉得，不是我們叫的。」

等語在卷，故本項費用不應扣款。

10.緩凝劑：被告未主張扣款。

11.施工爬梯逾期（含損壞）部分：不爭執本工程如有逾期，就逾期部分之施工爬梯租金，應由原告負擔，對被告主張之租金計算方式亦無意見。

然否認原告施作系爭工程有逾期。

依兩造合約書第8條關於工程期限之約定：「一、工程期限：配合工地進度。

二、完工期限：全部工程需配合施工，應依工地所編列之工程進度表配合施工。」

依靖瑋公司所提供施工網徑圖，本工程煙囪之進程應為95/07/01至96/06/15，計350 工作天。

被告自認原告於96年6月15日開工後迄96年10月12日始完成工作，耗用120日曆天。」

可證原告施作未超逾350 工作天。

實者，兩造於95年3月10日簽訂合約後，依被告於95年3月16日所提供之進度表所示，煙囪應進場施工時間為95年7月1日，但被告因基樁、相關配合及天候因素造成延遲，原告滑模設備當時雖已製作完成，但被告不讓進場，為配合被告現場進度乃遲至96年3月17日才將設備起運至馬祖工地，後又因被告基礎施工延遲，致原告於96年5 月14日才能開始進場組模，此為被告進度延遲在先，為可歸責於靖瑋公司之事由。

此外，施工期間人員調度時逢下雨、風大、天候不佳、海浪大、基隆港客運船舶未出航及濃霧飛機停飛、機場關閉…等因素，況且煙囪為超高建築物，高空工作人員以安全為第一考量，能否出工作業天候為主要因素之一（尤其離島地區），原告已積極配合趕工，無遲延事由。

退步言，亦屬不可歸責於盛品公司之事由，原告無逾期責任。

12.黏著劑部分：不爭執被告有交付黏著劑4 組計20公斤予原告，但被告代購黏著劑並未經原告同意，否認原告有不及購買黏著劑之情形，原告在96年9 月19日已自行購買寄送馬祖，且證人壬○○亦稱代購黏著劑係由被告自己決定，但詳細情形不清楚，則被告自行代購黏著劑，原告並未使用，且於退場時返還，自無給付本項費用之義務。

況被告主張加計運費部分，證人壬○○自承代購員工剛好在台灣，就算沒有幫忙購買，也是要支付往返交通費用，則被告所請求包含人工及交通費，亦不應准許。

13.鋼索（內部吊料桶用）部分：被告代購鋼索未經原告同意，證人壬○○證述聽聞工地主任有告知原告何姓員工云云，係屬傳聞證據，不足為證，且證人己○○亦證稱：「鋼索斷落之後，原告就馬上請人到基隆去訂購鋼心的鋼索，做價單有提出，所以這部分是原告公司自行處理的。」

是原告已自行購買鋼索，被告代購鋼索未經原告同意，且無證據（簽收單據）證明交付原告；

至鷹架應由被告提供，乃為被告所自認，則被告應提供足供安全工作之鷹架之義務，其因颱風來臨而請求原告之員工將代購之鋼索綑綁在鷹架上，以提高安全，本為該公司之義務，自不得主張扣款。

。

14.滑輪（吊輪）部分：原告意見同上項所述。

15.電焊機支援部分：被告未主張扣款。

16.振動機支援部分：被告未主張扣款。

17.因施工緩慢增加之試體製作及壓試部分：被告未主張扣款。

18.100W發電機逾期費用部分：否認有逾期完工情事，理由同項次11所述，況被告已請求逾期罰款，其罰款性質究為懲罰性或預定損害總額違約金？能否於請求逾期罰款同時，再請求因逾期所生之損害，亦有疑義。

19.發電機柴油部分：被告未主張扣款。

20.發電機保養部分：被告未主張扣款。

21.貨車支援載氧氣乙炔及垃圾部分：被告未主張扣款。

22.－25.關於支援鋼筋工（駿富、煜明、基隆鐵工、富農）部分：其支援鋼筋工之原因乃因被告停工，以致工人無法在現場待工，且其請求之費用亦不合理，鋼筋工應為每天工作8 小時，工資2,000元；

工作12小時，工資3,000元，但被告竟主張每天工作12小時之工資為4,500元或5,000元，顯不合理。

其被證1.所附估價單未經原告簽認，且工資超過行情價，顯非合理，被告應提出由原告人員簽認之出工單，及支援原告之工人之薪資領據，以茲證明為是。

26.混凝土壓送車（靖瑋）部分：被告所提單價不合理，合理行情應為12,000元/次。

27.混凝土壓送車（滿斗）部分：被告本項所附憑證與第26項完全相同，既已計次請款，為何又計時計價？顯非合理。

至被證7 為被告付款憑證，且支援煙囪作業之日期為6/15、6/16及8/29、8/30、8/31，與項次：26、27之估價單所載日期分別為8/30、8/31、9/1、9/5，日期、次數均有不同，不能證明被告有支援原告本項次之混凝土壓送車（滿斗）之事實。

再者，項次：26、27之估價單並無單價，被證7憑證內載每小時單價2,250元，未經原告簽認，自不能認為合理費用。

28.逾期管銷費部分：被告未主張扣款。

29.夜間增加之試體製作人員部分：被告未主張扣款。

30.鷹架損壞部分：兩造已同意按損壞10組，每組單價1,000元計列扣除。

31.氧氣乙炔切割器風帶及逆火裝置部分：兩造同意按使用2組，以10,000元列計扣除。

32.鋼筋耗料部分：被告未主張扣款。

33.電費（施工平台照明未關）部分：兩造同意各負擔一半即12,000元列計扣除。

34.內外壁修補部分：證人丁○○固證稱筒體因滑模上升有不規則造成縫隙，由其負責承攬修補云云，惟被告應就該縫隙係屬瑕疵負舉證之責。

實者，本套施作煙囪混凝土工程的滑動模板專利設備，分上、中、下層工作平台，下層工作平台為修飾牆面用途，每次澆注混凝土開始滑升模板後，下層工作平台人員就開始查看並修飾牆壁表面至平順，直到業主及被告主辦工程師認可確認後，才能再繼續施工澆注混凝土及滑升模板至下一個程序。

靖瑋公司並未告知有內外壁修補情形，況且現場施作亦均配合業主要求施作，並認可確認，無不良品。

退步言，被告所提報價單，僅為預估款項，該公司尚未支付，丁○○係以實際施作數量計算，則被告應不得執該工程報價單為其損害金額之依據。

況瑕疵之修補以回復原狀為原則，丁○○既以筒體內外部全部1,699 平方公尺而為計價，顯將無瑕疵部分一併予以估算，故此部分請求抵銷之金額，亦非適法。

35.開孔打石部分：證人丁○○證稱：「…開孔部分還沒有施作到，我無法確定到底有無證人講的情形，4 個孔沒開是被告講我就直接估價。」

，其證詞顯不能證明有被告所主張之4 個孔未開。

而證人己○○稱：「開孔是在上面有6 個，因為混凝土凝結太快，造成沒有辦法敲除，並不是沒有開孔，應該是有埋設，而且應該只有1處。」

，故原告僅承認有1個孔未開，逾此部分被告之請求即無理由。

36.工期逾期(6/19~8/27)部分：否認有逾期完工情事，理由同項次11所述，且被告主張之完工天數有誤，其謂遲延完工75日，無故停工88日，惟上開停工期間本在遲延完工期間內，被告竟重覆計算遲延完工天數，顯非適法；

另被告計算之完工天數應扣除因天災不能施作之天數：（1）96.10.4－96.10.7 ：為柯羅莎強烈颱風過境，雨勢持續至10月8日。

（2）96.9.17－96.9.19：為韋帕中度颱風過境，雨勢持續至9月23日。

（3）96.6－8 月份雨勢就下了20幾天，亦來了帕布輕度颱風、梧提輕度颱風、聖帕強烈颱風3個颱風。

（4）每次強風、大雨來襲，事前的安全措施及防護，事後的清理復歸及安全測試，這些程序都是必須也必備的安全常識。

關於上開不可抗力所造成的天災，自應於施工期間內扣除；

此外，自96年06月15日至96年10月12日止，依勞動基準法勞工所享有的休假日及國定假日為6+9+8+11+3 =37天（未計颱風假）亦應予扣除。

退步言，本工程本工程合約第九條（二）1.（1）約定：「每逾期1天罰總價款千分之3。」

顯然過高，應酌減至每日千分之0.5計算違約金，始為適法。

復參酌政府採購法子法「採購契約要項」第45條第2項：「前項違約金，以契約價金總額之20％為上限。」

之規定，本工程總價975 萬元，被告主張之逾期違約金竟達4,767,750元，益見確有過高，而應予核減。

37.預埋板漏埋改化學螺栓部分：原告係承包煙囪滑動模板、混凝土施工，也就是煙囪外殼代工部份，本不含一切鋼筋、混凝工、鋼結構等材料。

鋼結構平台、鋼爬梯及鋼煙囪等內筒設備施工屬另一承包商。

而預理鋼板主要亦是給該承包商施作鋼結構平台、鋼爬梯及鋼煙囪等支撐或固定用。

該鋼板放置的大小、數量、高程或方向，均由被告指派負責煙囪的主辦工程師，會同業主工程師及鋼結構平台承包商依業主設計圖協同校定確認後，再指示原告現場人員安裝。

在層層控管的情形下，是圖面錯誤或工程師出錯、或鋼構安裝出問題、或是那個環結程序出錯，原告公司不得而知，但原告既依被告之指示施作，自無可歸責之原因。

另證人丁○○之證詞，亦不足不能證明預埋板漏埋改化學螺栓係可歸責於原告之原因，此部分應由被告負舉證責任。

乙、附表（二）項次1.至14.部分：1.煙囪工程運費部分：原告對於共5車次之數量並不爭執，但合理價格應為7,500元（即每趟1,500元）。

2.盛品人員5-6月勞退及勞保部分：原告工人劉荊國96年5 月17日即已離職離開工地，故原告僅需負擔96年5月4至同年月17日共14日之費用（即勞退462 元+勞保自負100元+勞保單位負擔404元=966元），逾此部分即不應扣款。

3.劉德勛至工地煙囪混凝土保護層厚度檢驗交通費部分：兩造合約書第5條係就工程內容而為規範，第22條係就原合約未規定事項，被告與業主台電公司間之合約始具有補充之效力，而兩造間工程款之計價在合約書既已有規範，自不能再援用後者間之計價規定，否則原告豈非可主張被告應依業主給付之價格來計價給付工程款給原告。

再者，被告所提被證17並無保護層厚度不足之記載，另項次8 已載有保護層厚度檢驗費用，為何被告尚需支付訴外人凱程檢測有限公司所屬人員之交通費，且依被證2.附件八所示，檢測項目計有4項，為何原告需支付檢測人員全部之交通費用，亦有疑義。

4.煙囪工程所需抽風機部分：本項次僅有請款單、請購單，均為被告內部文件，且未經原告所屬人員簽名，更無付款憑證。

至證人丙○○雖稱：「…被告好像就是甲○○先生請我們的王主任代購。」

惟當場為證人甲○○所否認：「真的不了解。」

，自不足為有支援抽風機之證明。

5.盛品新進員工體檢及交通津貼（盛品借支）部分：被告主張支援之工人，俱屬其他公司之員工，如附表一項次22.駿富、項次23.煜明、項次24.基隆鐵工、項次25.富農，該等公司支援之員工，屬代支、代付性質，非屬原告之員工，其體檢及交通津貼自不應由盛品公司負擔。

另被證2 附件五、請款單、請購單未經原告人員簽名，現金支出傳票縱有原告公司工人簽名，屬其間之借貸行為，與原告無涉。

另依附表一項次24. 基隆鐵工之出工情形，每天最多出工人數僅為10人，可證基隆鐵工最多僅有10人。

此外，體檢及交通費用未檢附單據，不足為有該支出之證明。

6.盛品新進員工體檢及交通津貼（盛品借支）：同上項所述。

7.盛品新進員工體檢及交通津貼（盛品借支）、煙囪工程麻線部分：新進員工體檢及交通津貼（盛品借支）同項次5.所述，另代購麻線部分，證人甲○○證稱：「我不記得有請被告代購麻線。」

，則證人丙○○證稱有代購麻線云，即非實在。

況所附單據亦無原告人員之簽名及支出憑證，亦不足無採。

8.煙囪工程混凝土保護層厚度：同項次3.所述，另被證2.附件八所載之項次4.為手寫加註，且原打字部分項次1-3. 部分合計即為小計31,500元，可證該筆費用為被告事後加註，不能證明有該筆費用之支出。

9.煙囪工程鋼索船運費：同附表一項次13、14所述。

10.煙囪工程氧氣裝卸費：被告未主張扣款。

11.盛品人員96年5月伙食費：依原告96年5月份出工人員統計表，計出工160.5人次，被告逾此部分，顯不得請求。

12.盛品人員96年6月伙食費及便當：依原告96年6月份出工人員統計表，計出工251.5 人次，被告逾此部分，顯不得請求。

13.盛品人員96年7-8月伙食費及便當部分：依原告出工人員統計表，96年7月份計出工115.4人次，8月份計出工為327.5人次，被告逾此部分，顯不得請求。

14.盛品人員96年10月伙食費及便當：依原告96年10月份出工人員統計表，計出工389 人次，被告逾此部分，顯不得請求。

丙、被告請求追加扣款部分：1.96年4月伙食費部分：被告給付第2期工程款時，已扣除96年04月之伙食費，其請求本項次之扣款，係屬重覆。

2.96年09月伙食費部分：依原告96年9月份出工人員統計表，計出工960人次，被告逾此部分，顯不得請求。

二、被告則以：

(一)原告不得請求被告給付第3期工程款：本件工程施工期間，原告未依被告所定條件施工，由被告代為糾工施做，該工作並非全部均由原告完成，原告以第3 期工程款為4,875,000 元（含5％營業稅為5,118,750元）請求被告給付，即無理由。

依兩造於95年4月8日簽訂之「馬祖珠山電廠發電計畫A2-2標發電區土建工程煙囪筒體工程」發包承攬合約書之約定，原告於每段工程完成後，應由被告驗收，如品質不符要求或未依被告所定條件施工，經被告請求改善，逾期未改善完成，被告公司得逕自處理，所需費用由原告負擔，得自應付予原告之工程款中扣抵，逾期改善所致其他損失亦由原告負責賠償。

然本件工程施工期間，原告未依被告所定條件施工，由被告代為施作敲除混凝土另澆灌混凝土等工作，其費用依約應由原告負擔。

又依民法第493條規定，原告承作系爭工程確有缺失，依約負有修補之義務，被告並已通知原告修補，稽諸原告寄發之台北古亭郵局3197號存證信函謂：「貴公司（指被告）96年12月16日通知本公司（指原告）辦理本件工程修補乙節，…待貴公司付款無誤後，本公司即進場修補」即明。

惟原告未履行修補之義務，所生費用及一切損害，自均應由原告負擔。

而本件工程計有如附表一「煙囪工程支援盛品明細」所列金額5,312,493元，及附表二「盛品扣款明細」所列金額878,651 元，均應予減除；

經抵銷上述減除款項6,191,144元（5,312,493＋878,651＝6,191,144）後，原告已無得請領之款項，被告即無給付之義務。

(二)原告不得請求被告給付工程尾款：原告係以工程總價975萬元計算工程尾款為975,000元云云。

惟本件工程施工期間，原告未依被告所定條件施工，由被告代為糾工施做，承攬工作並非全部均由原告施作完成，原告無得請領全部工程價款975萬元，故原告以工程總價975萬元計算工程尾款為975,000元（含5％營業稅1,023,750 元）請求被告給付，即無理由。

且經抵銷上述扣款6,191,144 元後，原告亦已無得請領之款項，被告即無給付之義務。

(三)就附表一「煙囪工程支援盛品明細」所列1至37項扣款項目詳述如下：1.敲除混凝土再重新澆置及漏漿部分：本件煙囪筒體工程因其特性，其施作必須24小時連續施工，有原告提出經被告轉提業主臺灣電力股份有限公司之施工計畫書載：「採24小時施工」足憑，惟原告竟於96.06.17起停工，停工面混凝土未充分搗實，致已施作之部分混凝土應予敲除，並須重新澆置混凝土，有復工說明書載：「於96/07/12現場實地勘查滑模拆除後之混凝土面，顯現停工面混凝土約40~ 50公分深並未充分搗實，故該層混凝土將予鑿除至甲方滿意為止，並重新施作。」

足稽，並經證人壬○○證述在卷，足徵敲除混凝土再重新澆置及漏漿係可歸責原告之原因所致，所生費用應由原告負擔。

又應重新澆置之混凝土為被告提供，經計算至少有16.7m3，原告對重做數量並無意見，而原告依約應施作澆灌之混凝土規格為280kgf/cm2，其每m3單價為3,100元。

至證人己○○稱係因協議應在混凝土中加緩凝劑，不知是否有加，且混凝土凝結過快始致無法施作鋼筋補強云云，要屬不實。

己○○為原告公司負責人庚○○之弟，其證言多有偏頗，要不足憑。

2.通行門及捲門組模部分：通行門及捲門組模工作係由被告鳩工施作，計6 工施作，每工工資為3,000 元，有施工紀錄照片足憑，復經證人辛○○在卷，及經原告公司人員簽認之富農鋼筋工估價單為憑。

原告承攬煙囪筒體工程之工作，本即包括通行門及捲門組模之施作，並無除外之約定，觀諸兩造間工程發包承攬合約書甚明，證人己○○指原告不負責施作通行門及捲門組模不實，且與原告前稱：通行門及捲門組模係由原告自行施工云云不符；

至證人己○○既指原告不負責施作通行門及捲門組模且原告不熟稔木工，惟竟同意被告代為施作非原告施作範圍之通行門及捲門組模云云，與常情有違，且證言多有偏頗，要屬不實。

3.圓形開孔組模部分：圓形開孔組模應由原告施作，觀諸原告承攬工作係煙囪筒體施工，且未排除圓形開孔組模加工之工作即明。

但原告無法施作故由被告鳩請證人乙○○施作，業經證人乙○○證述在卷；

另原告對於圓形開孔組模計開6 孔無意見，唯爭執其每孔單價。

查圓形開孔組模之加工，每孔單價為5,000 元，乙○○並已領取，有證人乙○○證述足證。

且被告已提供原告材料施作，係原告不會施作，致雖已耗用材料仍未能完成，自不應再扣除該材料費用。

4.氧氣部分：原告確向被告借用氧氣18瓶，經被告或原告公司人員簽認，並有證人壬○○之證述足證。

至原告主張氧氣每瓶單價670元，被告不爭執。

5.乙炔部分：原告確向被告借用乙炔20瓶，經被告或原告公司人員簽認，並有證人壬○○之證述足證。

至原告主張乙炔每瓶單價1,000元，被告不爭執。

6.靖瑋勞工支援部分：被告公司以勞工支援原告施作系爭工程，計至少13.5工，有經原告公司人員簽認之估價單、施工紀錄照片、證人壬○○之證述外，並有載有每工工資3,000 元、經原告公司人員簽認之富農鋼筋工估價單及被告平均每月工作20日之勞工陳仁春扣繳憑單及員工薪工資表足證。

查原告施工有人力之需求，惟原告確無法供應充足人力施工，經被告代為糾工支援，被告代為糾工或因時間不同（工作8 小時或12小時），或因為僱工之雇主不同，或因工人要求薪資不同，自有不同之薪資，原告自應依被告所耗僱工費用返還被告，原告以其所僱人員之薪資或據其「認為」，爭執被告僱工每工工資不合理云云，顯無足採。

7.外勞（12小時）部分原告對被告以外籍勞工支援其施作系爭工程21工，及被告對原告主張外籍勞工每工工資1,500元均不爭執。

8.吊卡（含人員及機具）部分：被告計支援原告吊卡（含人員及機具）9次，每次至少計4.5小時，除有原告人員簽認之估價單及施工紀錄照片，並有證人壬○○足證。

又兩造間工程發包承攬合約書之詳細價目表下方附註，載有被告提供項目，其中並無廠內搬運，依該約定足證廠內搬運應由原告負責；

且經原告公司人員甲○○簽認之估價單載：「煙囪區鋼筋料清除」及「吊新製料筒」，足證明鋼筋小搬運及廠內搬運均應由原告負責；

尤其，原告承攬煙囪筒體工程，其何時需用何種鋼筋、何種材料、何種用具及如何施作等，唯原告自行決定、處理，自係由原告負責鋼筋小搬運及廠內搬運並支付其費用，證人己○○竟稱非原告負責出資，顯違常情，要無可採。

至吊卡每次費用5,000元，已為兩造所不爭。

9.怪手（含人員及機具）部分被告計支援原告怪手（含人員及機具）3次，每次至少計4.5小時，除有施工紀錄照片，並有證人壬○○足證。

又被告支援原告怪手，每次費用5,000元，已為兩造所不爭。

10.緩凝劑部分：被告暫不主張。

11.施工爬梯逾期（含損壞）部分：查本件煙囪筒體工程因其特性，其施作必須24小時連續施工，且應於45日曆天內完工，有原告提出經被告轉提業主臺灣電力股份有限公司，並經業主監造單位同意之施工計畫書足憑。

惟僅計原告於96年 6月15日開始滑模澆置混凝土之施工，迄96年10月12日滑模澆置混凝土完成，即已耗用120 日曆天（16＋31＋31＋30＋12＝120 ），計至少逾期75日曆天（120 －45＝75）。

又數次因可歸責原告之因素停工，不照施工計畫表施工，分別於96.6.17~9 6.8.29停工（計74日），再於96.9.7~96.9.14停工（計8日），又於96.9.23~96.9.28停工（計6日），同有工程日報為憑，則應扣罰逾期罰款 88日（74＋8＋6＝88），原告工程逾期部分，詳如項次36所述。

因原告施作逾期，致被告須延長施工爬梯租期，且原告損壞施工爬梯，均係可歸責於原告，其所生費用應由原告負擔，且原告復切結承諾「由貴公司負擔3 個月租金，其餘若因本公司因素所造成之工程進度延誤所增加租賃用由本公司負擔，…若有因本公司使用或保管不當造成貴公司損失，本公司同意依契約負責所有賠償責任，賠償之費用同意貴公司逕由本公司向貴公司請領之工程款中扣除，若金額不足，本公司將另行支付不足款項」，其所生費用更應由原告負擔，並得自原告請領之工程款中扣除。

12.黏著劑部分本件煙囪工程需使用黏著劑，原告並不爭執，黏著劑為被告購買提供予原告使用，該黏著劑價格為6,930 元，有台灣西卡股份有限公司之發票為憑，含運費之價格為8,710元（6,930＋1,780＝8,710），則有被告公司請購單及被告公司零用金匯總款單為據。

前開費用應由原告負擔，而原告已於96.9.19 取用該黏著劑，則有經原告公司甲○○簽收之估價單（足稽，且甲○○簽收之估價單復與台灣西卡股份有限公司之發票所載數量相符，並有證人壬○○之證述可證，原告辯稱未請被告購買使用云云，即非可採。

原告另稱未使用該黏著劑，已返還被告云云，並無證據足資證明，難認其事。

13.鋼索（內部吊料桶用）部分：本件煙囪工程為內部吊料桶需使用鋼索，原告並不爭執，該內部吊料桶用鋼索係原告公司甲○○委託被告代為購買，交付原告使用，所費15,600元，自應由原告負擔。

14.吊輪部分：原告對於本件煙囪工程需使用吊輪，並曾發生吊桶連同滑輪及鋼索而斷落一併損壞鷹架之事並不爭執，該吊輪係原告委託被告代為購買，所費3,600元，應予扣除。

15.電焊機支援部分：被告暫不主張。

16.振動機支援部分：被告暫不主張。

17.因施工緩慢增加之試體製作及壓試部分：被告暫不主張。

18.100W發電機逾期費用部分：發電機費用為每月37,000元，原告對使用被告發電機不爭執，惟主張電力應由被告提供云云。

惟被告施工逾期，其所需發電機費用應由原告負擔，至原告工程逾期部分，詳如項次36所述。

此項係因原告工程逾期致需延長發電機使用期間，其所生費用係原告使用發電機應支付之對價，要與逾期罰款無關。

19.發電機柴油部分：被告暫不主張。

20.發電機保養部分：被告暫不主張。

21.貨車支援載氧氣乙炔及垃圾部分：被告暫不主張。

22.支援鋼筋工（駿富）部分：原告對駿富支援鋼筋工23工不爭執，惟爭執每工工資3,000元。

查駿富支援鋼筋工每日工作8小時者工資為3,000元，有駿富營造有限公司工程報價單為證；

駿富支援鋼筋工為每日12小時之工作，則有經原告公司甲○○簽認之單據為證，故每工每日工資為4,500 元，所生費用自應由原告負擔，並得自原告請領之工程款中扣除。

而原告施工有人力之需求，但無法供應充足人力施工，經被告代為糾工支援，被告代為糾工或因時間不同（工作8小時或12小時），或因為僱工之雇主不同，或因工人要求薪資不同，自有不同之薪資，原告自應依被告所耗僱工費用返還被告，原告以其所僱人員之薪資或據其「認為」，爭執被告僱工每工工資應為3,000 元云云，要無足採。

23.支援鋼筋工（煜明）部分：原告對煜明支援鋼筋工11工不爭執，惟爭執每工工資為2,500元。

查煜明支援鋼筋工每日工資為4,000元、5,000 元，有經原告公司甲○○簽認之估價單為證，所生費用自應由原告負擔，並得自原告請領之工程款中扣除，餘同上項所述。

24.支援鋼筋工（基隆鐵工）原告對基隆鐵工支援鋼筋工98.5工不爭執，惟爭執每工工資為2,500元。

查鋼筋工每日工作8小時者工資為3,000 元，有駿富營造有限公司工程報價單，及經原告公司甲○○簽認之估價單為證。

本件基隆鐵工支援鋼筋工因係每日12小時之工作，故每工每日工資為4,500 元，所生費用自應由原告負擔，並得自原告請領之工程款中扣除，餘同項次22所述。

25.支援鋼筋工（富農）部分：原告對富農支援鋼筋工11工不爭執，惟爭執每工為2,500 元。

查鋼筋工每日工作8小時者為3,000元，有駿富營造有限公司工程報價單，及經原告公司甲○○簽認之估價單為證，所生費用自應由原告負擔，並得自原告請領之工程款中扣除，餘同項次22所述。

26.混凝土壓送車（靖瑋）部分：原告對使用靖瑋混凝土壓送車4 次不爭執，惟爭執每次費用為12,000元。

查靖瑋混凝土壓送車每次費用為27,000元，有證人壬○○證述可證。

而原告施工有使用混凝土壓送車之必要，經被告代為僱請混凝土壓送車支援，原告自應依被告所耗費用返還被告，原告卻據其「認為」，爭執被告僱請混凝土壓送車每次費用應為12,000元云云，顯無可採。

27.混凝土壓送車（滿斗）部分：原告使用滿斗混凝土壓送車40小時，有經原告公司甲○○簽認之估價單為據。

查滿斗混凝土壓送車每小時費用為2,250元，則有珠山工地付款專用憑證、滿斗公司估價單、證人壬○○之證述，其所生費用自應由原告負擔。

28.逾期管銷費部分：被告暫不主張。

29.夜間增加之試體製作人員部分：被告暫不主張。

30.鷹架損壞部分：兩造均同意按損壞10組，每組單價1,000元，計10,000元列計扣除。

31.氧氣乙炔切割器風帶及逆火裝置部分：兩造均同意按使用2組，以10,000元列計扣除。

32.鋼筋耗料部分：被告暫不主張。

33.電費（施工平台照明未關）部分：兩造均同意施工平台照明未關，耗費電費為24,000元，由兩造各負擔一半，即原告應負擔12,000元。

34.內外壁修補部分：煙囪內外壁係因原告施工不當致生瑕疵，有證人壬○○、丁○○證述可證。

又煙囪內外壁係因原告施工不當致生瑕疵，並有被告與業主台電公司間「馬祖珠山電廠發電計畫工程協調暨進度檢討會」會議記錄載：「煙囪混凝土表面不平整」及煙囪鋼襯內筒之承商立展機械工業有限公司交付被告之施工進度預定表之備註載：「有關貴公司下包RC施作廠商如預埋誤差或未預埋部分、餘留殘物未清除、RC灌漿粗糙、凹凸不平須以水泥修補等」為憑。

上開瑕疵修補費用為849,500元，則有煜明企業社工程報價單、證人丁○○可證。

35.開孔打石部分：原告對施作開孔打石不爭執，惟爭執係因混凝土過快凝固所致且每孔單價應為5,000元。

查原告主張施作開孔打石係因混凝土過快凝固所致云云不實，自應由原告舉證證明其真實，況施作開孔打石縱（假設）係因混凝土過快凝固所致，亦係可歸責原告，其費用自應由原告負擔。

且施作開孔打石係因原告漏為開孔，經證人丁○○證述，及煙囪鋼襯內筒之承商立展機械工業有限公司交付被告之施工進度預定表之備註載：「有關貴公司下包RC施作廠商如預埋誤差或未預埋部分、餘留殘物未清除、RC灌漿粗糙、凹凸不平須以水泥修補等」足憑。

至施作開孔打石費用為20,000元，則有煜明企業社工程報價單及證人丁○○之證述，其所生費用自應由原告負擔，並得自原告請領之工程款中扣除。

36.工程逾期部分：依工程發包承攬合約書第9條第項第1款約定：「如有逾期完工或不照施工計畫表施工，每逾期1天扣總價款千分之3。

又工程發包承攬合約書第4條之約定，本件工程總價款為975萬元（未含5 ％營業稅），依前開約定，不論原告逾期完工或不照施工計畫表施工，每1日應扣罰29,250 元。

查原告提出經被告轉提業主臺灣電力股份有限公司，並經業主監造單位同意之施工計畫書，兩造並不爭執。

本件煙囪筒體工程因其特性，必須24小時連續施工，兩造並約定應於45日曆天內完工，稽諸原告上開施工計畫書足憑。

惟僅計原告於96年6 月15日開始滑模澆置混凝土之施工，迄96年10月12日滑模澆置混凝土完成，已耗用120日曆天（16＋31＋31＋30＋12＝120），計逾期75日曆天（120 －45＝75）。

又數次因可歸責原告之因素停工，不照施工計畫表施工，分別於96.6.17~96.8.29停工（計74日），再於96.9.7~96.9.14停工（計8日），又於96.9.23~96.9.28停工（計6日），同有工程日報為憑，則應扣罰逾期罰款88日（74＋8＋6＝88）。

且上開逾期尚未列計原告應施作之基礎施工部分及施做煙囪筒體之滑模設備其安裝工期。

以原告逾期88日曆天計算，至少應扣罰逾期罰款2,574,000元（9,750,000×0.003×75＝2,574,000）。

又本件煙囪筒體工程因其特性，必須24小時連續施工，兩造並約定應於45日曆天內完工，有原告提出之施工計畫書足憑，故原告對系爭工程之特性及其所需之施作方式知之甚詳，原告嗣竟以風雨天候之因素為由主張伊非可歸責云云，更無可採。

至原告主張依施工網徑圖，本煙囪工程之進度應為95.7.1至96.6.15，計350工作天，係被告因基樁、相關配合及天候因素造成遲延，原告滑模設備已製作完成，但被告不讓進場等等，及施工計畫書僅為預定計畫，兩造並未變更350 工作天之合意云云，要屬不實：兩造並未約定本件煙囪筒體工程之施工為350工作天，本件煙囪筒體工程之施工期限為45日曆天完工，自無應扣除例假日及天候因素日數之理由。

至施工網徑圖所指煙囪工程之進度，乃係整體煙囪工程，包括基礎開挖工程、基礎止水處理工程、護坡工程、基礎PC工程、基礎鋼筋綁紮工程、基礎模板組立、基礎混凝土澆置、基礎四週回填級配料、滑漠設備安裝、滑模滑昇、煙囪鋼襯內部鋼構工程、煙囪外壁油漆工程等工作，並非僅系爭煙囪筒體工程之工程進度。

況經 鈞院向台灣電力股份有限公司函詢，該公司金馬工務所函覆：「馬祖珠山電廠發電計畫A2-2標發電區土建工程」於96年6 月15日至96年10月12日止期間，經同意展延工期僅4.5 日，足稽原告指因強風大雨來襲等應予扣除施工天數云云，要屬不實，無可採信。

至原告以被告主張扣罰之逾期罰款過高云云。

查被告主張扣罰之逾期罰款總額未達4,767,750元，自無過高情事。

況「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額為衡量之標準。」

最高法院51年台上字第19號判例已有明諭，故原告以1 日之違約金若干，主張違約金過高云云，即非可採。

且原告主張該金額過高應予核減，亦應由其負舉證之責，其空口主張，自無足採。

37.預埋板漏埋改化學螺栓部分：原告預埋板漏埋改化學螺栓，除有煙囪預埋鈑現況照片足憑，並有承包煙囪鋼襯內筒工程之立展機械工業有限公司函謂：「貴公司煙囪土木包商，施作預埋件位置未預埋偏差，約有 1/4以上不合規定」，及該公司交付被告之施工進度預定表之備註載：「有關貴公司下包RC施作廠商如預埋誤差或未預埋部分、餘留殘物未清除、RC灌漿粗糙、凹凸不平須以水泥修補及證人丁○○之證述為據。

又其修補費用為336,000元，則有煜明企業社工程報價單、證人丁○○證述足證，原告置主張非可歸責於伊云云，要無可採。

(四)附表二就「盛品扣款明細」所列1至14項扣款項目詳述如下：1.煙囪工程運費部分：原告對系爭工程使用車輛運輸及所附估價單上有盛品公司工地負責人員簽名部分不爭執。

惟原告對所附車輛運輸登記表日期2/3（木材）、複價1,500，4/13（鐵架機具）複價10,000，合計11,500，但靖瑋公司竟主張扣款12,500元，認非正確，被告主張僅應扣款11,500元，已屬相符。

且依證人甲○○、丙○○證述，足證被告確有為原告僱車載運物件。

雖證人甲○○證謂：每車載運價格為1,500 元云云，惟與常情係依運載量不同而有不同價格不符，應以證人丙○○證述車子有1,500、1,800、2,000元都有，價格取決於車輛載貨的多寡，第1次進場載的東西比較多有滑模、鋼模還有木材，東西比較多，所以2,000元計算等較符常情，始為可採。

2.盛品人員5-6月勞退及勞保部分：劉荊國為原告公司員工，被告為其墊支勞工退休金、勞保自負額及勞保單位負擔額，應由原告負擔。

雖原告公司主張其員工劉荊國已於96年5 月17日離職並離開工地等情，縱屬真實，就劉荊國離職並離開工地一事，原告應告知被告公司，原告未為告知，致於同年6月4日始辦理退保，此為原告之疏失，其費用應由原告負責。

3.劉德勛至工地煙囪混凝土保護層厚度檢驗交通費部分：依證人甲○○證述，足資證明確已施作保護層厚度檢測，且原告並未支付其交通費用。

依證人丙○○證述，足證保護層厚度檢測確有必要。

且經保護層厚度檢測，證實保護層厚度確有不足（最小厚度為7.5㎝即75㎜，經檢測有僅39㎜、51㎜、46㎜等）。

按兩造約定：如原告所作工程草率、品質低劣，不合規定，被告得通知原告拆除重做，其全部損失由原告負擔，如由被告代為執行，其所有費用亦由原告負擔，則因原告施作保護層厚度不足，其檢測所需交通費用自應由原告負擔。

又兩造約定：「工程內容：詳工程契約、工程圖說、工程規範、業主規定之等各項規定辦理。」

（第5條）、「本合約如有未盡事宜，依甲方與業主簽訂之工程合約條款、工程規範、工程圖說或依工程慣例為準則。」

（第22條），故被告與業主間工程合約條款、工程規範、工程圖說或工程慣例，均屬雙方契約之約定。

查被告與業主間契約條款第20條約定：「查驗…結果與契約規定不符者，該費用由乙方負擔；

與規定相符者，該費用由甲方負擔。

契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。」

；

一般條款約定：「工程進行中，甲方人員得經常、定期或重點作各種必要之檢驗．…其試驗費用（人工、材料），除另有規定者外，均由乙方負擔。」

，其檢測所需交通費用自應由原告負擔。

而凱程人員赴馬祖作檢測工作，確僅做保護層厚度檢測，經證人丙○○證述在卷，故保護層厚度檢測之交通費7,822 元，自應全數由原告負擔。

至檢測費用項目，加總金額31,500元，係第1、2、3 項請款之總和，煙囪工程混凝土保護層厚度檢測費用係因漏列，故以手寫增加。

附件八檢測項目明細，係請款明細，非關該次檢測項目，原告之主張殊無可採。

4.煙囪工程所需抽風機部分：原告對煙囪內需用抽風機不爭執，係爭執所附單據無原告工地負責人員簽認。

惟原告確有使用抽風機，有證人丙○○及被告公司零用金匯總請款單、請購單及證人丙○○足證，其所需費用1,300元自應由原告負擔。

5.－7（前段）. 盛品公司新進員工體檢及交通津貼（盛品公司借支）部分：被告確為原告公司支出其新進員工體檢及交通津貼，有證人丙○○、甲○○證述、被告零用金匯總請款單、被告請購單及現金支出傳票為憑，原告公司應返還其費用予被告。

7（後段）.煙囪工程麻線部分：系爭煙囪工程確有使用麻線，且為被告為原告支出，有證人丙○○證述、被告零用金匯總請款單及被告請購單為憑，原告應返還其費用予被告。

8.煙囪工程混凝土保護層厚度檢測費用部分：「煙囪工程混凝土保護層厚度」之檢測，費用為19,200元，有凱程檢測有限公司檢測報告及明細、發票及證人丙○○可證，餘詳項次3所述。

9.煙囪工程鋼索船運費部分：本件煙囪工程為內部吊料桶需使用鋼索，原告並不爭執，該內部吊料桶用鋼索係原告委託被告代為購買，所費鋼索船運費自應由原告負擔。

10.煙囪工程氧氣裝卸費部分：被告不為請求。

11.－14.及增加9月伙食費扣款：原告對伊公司人員96年5 月起至同年10月止伙食費由被告給付並不爭執，惟爭執96年4 月之伙食費已經扣除，所附單據無伊公司工地負責人員簽認，難以認定用餐人數與事實相符云云。

惟用餐人數及金額之統計表，係由供應餐食之餐廳統計而成，經證人丁○○及證人甲○○在卷，並有珠山工地付款專用憑證及伙食人數統計表可據，則用餐人數及金額自與事實相符。

至96年4 月之伙食費已經扣除，被告並不爭執，該96年4 月之伙食費亦係依伙食人數統計表為憑，足資證明伙食人數統計表正確無誤。

(五)並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

(一)兩造於95年3月10日，簽訂「馬祖珠山電廠發電計畫A2-2標發電區土建工程－煙囪筒體工程」工程發包承攬合約書。

(二)被告已給付第1期及第2期工程款予原告。

(三)被告未給付第3期工程款及工程尾款予原告。

四、得心證之理由：

(一)按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

民法第334條第1項定有明文。

查原告前向承包被告位於連江縣馬祖南竿鄉清水村珠山電廠工地之「馬祖珠山電廠發電計畫A2-2標發電區土建工程- 煙囪筒體工程」，嗣原告已施作完畢全部完工，然被告尚未給付第3 期工程款及工程尾款予原告之事實，乃為兩造所不爭執，則原告自得依兩造工程合約及民法第491條第1項之法律關係，請求被告給付工程款。

惟被告辯稱對於原告有如附表一、二所示之金錢債權存在，而主張與應付之工程款相互抵銷，然部分款項為原告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件兩造爭執之處乃在於：原告依兩造工程合約及民法第491條第1項之法律關係，起訴請求被告給付工程款6,142,500元（含第3期工程款5,118,750元、尾款1,023,750元）及法定遲延利息，是否有理由？亦即：被告主張原告積欠其如附表一、附表二所示之款項，而主張抵銷，是否有據？茲審酌如下：甲、附表（一）項次1至37被告主張扣款項目（但其中項次10.15.16.17.19.20.21.28.29.32. 等被告並未主張抵銷，故不予贅述）：1.敲除混凝土（再重新澆置及漏漿）51,770元部分：查被告主張原告系爭煙囪筒體工程因其特性，其施作必須24小時連續施工，但原告因故於96年6 月間停工，停工面混凝土因未充分搗實，致已施作之部分混凝土應予敲除，並須重新澆置混凝土，又應重新澆置之混凝土為被告提供，經計算至少有16.7m3，其規格為280kgf/cm2，其每m3單價為3,100元，金額為51,770元，前開混凝土乃為被告所提供及支付者，業據被告提出施工計畫書、復工說明書、數量估算說明、估價單等件為佐，並經證人壬○○即被告系爭煙囪工程之現場工程師證述在卷（詳卷⑴第43至44頁、第202至207頁）。

而原告對於系爭混凝土敲除確有重新澆置之事實並不爭執，但辯稱係因被告所提供之混凝土應加緩凝劑，此由其請求之項次10即有「緩凝劑」乙項可證，本項次停工敲除混凝土主因為混凝土凝固太快，緩凝劑不足或無效，致鐵工來不及施作所致，因而停工敲除並補強重灌混凝土，屬可歸責於被告之原因云云，則原告就此項有利於己事實之事實自應負舉證之責，然其僅空言主張，自無足採。

又應重新澆置之混凝土為被告提供，經計算至少有16.7m3，其規格為280kgf/cm2，其每m3單價為3, 100元，金額為51,770元，亦據被告提出與所述相符之數量估算說明、估價單等件為佐，並經證人壬○○證述在卷（詳卷⑴第45至46、第202至207頁），核屬相符。

原告雖以被告所提估價單並非付款憑證或發票，原告否認該估價單之真正。

被告迄未提出本爭點的簽收單，亦未提出計算式，俱徵其主張不實云云，然敲除重作既為事實，則被告此部分主張揆諸所舉證據，應已足堪採信為真正，故原告此部分辨解，仍無足採，堪認被告辯稱此部分款項業由其代墊，但實應由原告負擔，故其得主張抵銷乙節，應屬有據。

2.通行門及捲門組模18,000元部分：查被告主張通行門及捲門組模工作係由被告鳩工施作，其用途係作模板下去組裝，讓原告公司之外面的鐵模可以順利到達煙囪之事實，業據被告提出施工照片等件為佐（詳卷⑴第49至52頁），且為原告所不爭執，是依其情狀，該組模應屬原告施作系爭煙囪工程滑模工程所必須。

而參諸證人辛○○證稱：「系爭工程是臨時支援，我在被告公司有固定受僱，算月薪，…，系爭工程通行門孔和捲門孔的組模需要特殊技術，當初被告公司找我去做，就我原來受僱的部分是辦理請假，然後以臨時受僱的方式去支援」、「因為原告公司本來要自己施作，但是一直作不起來，無法上升滑模，因此才拜託被告公司找人作，因此我才知道應該是原告公司負責施作。

當初是我們經理找我去，我到現場的時後原告公司也有人在場，他並且表示拜託我施作這部分」、「（原告）工地負責人是甲○○，另外己○○也有在現場」等語（詳卷⑴第216至219頁）；

另證人即原告法定代理人之弟兼系爭工程工程師己○○亦證稱：「原告公司應該是負責安裝開口木板模，安裝之後沒有辦法達到標準，本來我們也有用木板模去組裝起來，在高程EL8 米部分被告認為不行，要重新拆除重做」、「（剛開始鐵捲門及通行門組模）之材料是被告提供，並叫我們安裝，然後我們有安裝過，因為我們純粹滑模的部分，木工不熟，所以做起來並沒有很合適」、「不知道（依照契約組模應由何人負責），不過我知道我們要負責安裝」等語在卷（詳卷⑴第219至221頁），足認兩造就系爭通行門及捲門之組模，確合意由原告負責施作為是，則原告因無法適切組模，讓其承作之煙囪工程滑模（鐵模）順利上昇，而由被告代為鳩工施作，該費用自應由原告負擔。

又被告就此計支出18,000元之工資予證人辛○○，亦據其證述在卷，並有估價單在卷可按（詳卷⑴第47、217、218頁），則被告辯稱此部分款項由其代墊，但實應由原告負擔，故其得主張抵銷乙節，應屬有據。

3.圓形開孔組模30,000元部分：查原告主張系爭圓形開孔組模由被告僱請證人乙○○施作，乃為被告所不爭執，惟辯稱：依兩造合約書及詳細價目表，本工程應不在合約範圍內，故開口埋件（模板）應由被告提供，原告只負責代工埋設，材料及加工由被告負責。

縱認應由原告施作，亦應扣除夾板（即夾板單價每孔1,600元 ）之費用云云。

然查，證人乙○○證稱：「煙囪結構體裡面要預留6 個孔，那個孔要開成橢圓型的，這樣滑模才能上升，但是剛開始施作成為正圓形，超過煙囪的圓周，滑模會被擋到不能順利上升，所以被告公司的壬○○工程師及被告公司的工地負責人王寶國、陳建中主任來找我，請我…施作」、「以開6 孔承包，1孔5000元，含夾板的價格，總共3萬元，已經領到錢」、「做好了之後，是原告公司的何經理載去組裝」、「（到現場時有看到原來開孔）成品，那個成品是放在煙囪的下面，還沒有開始組裝」、「（該成品是）原告公司做的」、「煙囪工程的施作需要24小時不斷施作，利用滑模來灌漿，我沒有那個設備所以沒有承包，因此這部分是原告承包施作，開孔的部分也是原告要施作」等語（詳卷⑴第221至233頁）；

而證人己○○亦證稱：「夾板的料是由被告公司提供，請我們來開孔，但是我們的工人不知道要開成橢圓形，因此作成正圓形，所以被告方面才又找證人來施作」、「本來我們只負責安裝，之所以會由我們來開孔，是因為當時工人在待工中，被告請我們先施作，我們也同意」等語在卷（詳卷⑴第223、224頁）。

是依情觀之，該圓形開孔組模應屬原告施作系爭煙囪工程滑模工程所必須，且兩造確已合意由原告負責施作，並曾以被告提供之材料施作但施作錯誤，造成被告另供材料委請證人施作無訛，則被告主張其因此支出30,000元，除據證人乙○○證述在卷外，並有施工照片、估價單（詳卷⑴第48、53頁）可按，前開款項由其代墊，但實應由原告負擔，故其得主張抵銷乙節，應屬有據。

4.氧氣12,060元（即670*18）及5.乙炔20,000元（即1,000*20）部分：兩造對於氧氣每瓶單價為670元，被告提供13 瓶予原告使用，而代墊8,710元；

及乙炔每瓶單價為1,000元，被告提供12瓶予原告使用，而代墊12,000元乙節均不爭執，則被告得就此主張抵銷乙節，應屬有據。

惟原告主張提供氧氣瓶數總計18瓶（尚有5瓶）、乙炔瓶數20瓶（尚有8瓶）云云，此部分乃為原告所否認，則被告就此有利於己之事實，自應負舉證之責，且舉證據應足使法院獲致蓋然之心證，肯認其真實，始得認其已盡舉證之責，然其僅以證人壬○○為證，然其為受僱於被告之現場工程師，與被告難謂無利害關係，而兩造前開不爭執之瓶數，既均有經原告人員簽認之簽收單為佐，則關於此部分爭議自難僅以前開證人之證述為據，然被告就此並未提出其他客觀之證據以實其說，尚無從為有利其之認定，而難採信。

6.靖瑋勞工支援40,500元部分：查被告主張其以勞工支援原告施作系爭工程，業據被告提出經原告公司人員簽認之估價單、施工紀錄照片、證人壬○○之證述外，並有載有每工工資3,000 元、經原告公司人員簽認之富農鋼筋工估價單及被告平均每月工作20日之勞工陳仁春扣繳憑單及員工薪工資表足證。

而原告施工有人力之需求，惟無法供應充足人力施工，經被告代為糾工支援，並代付工資，被告代為糾工或因時間不同（工作8 小時或12小時），或因為僱工之雇主不同，或因工人要求薪資不同，而有不同之薪資，被告既確有代墊如上之款項，則原告自應依被告所耗僱工費用返還被告，故原告僅以其所僱人員之薪資，認被告僱工每工工資不合理為辯，尚無足採。

惟原告另主張前開經其簽認之支援勞工僅4.5 工，而非被告所主張之13.5工，則被告就超逾原告簽認之範圍，自應負舉證之責，且舉證據應足使法院獲致蓋然之心證，肯認其真實，始得認其已盡舉證之責，然其僅以證人壬○○、施工照片為證，然其為受僱於被告之現場工程師，與被告難謂無利害關係，而兩造前開不爭執之工數，既均有經原告人員簽認之簽收單為佐，則關於此部分爭議自難僅以前開證人之證述為據，然被告就此並未提出其他客觀之證據（所提照片並無法作為工數之證明）以實其說，尚無從為有利其之認定，而難採信。

執此，被告主張其因此代墊工資13,500元（即4.5*3,000 ），應由原告負擔，故其得主張抵銷乙節，應屬有據，逾此部分則難准許。

7.外勞31,500元部分：被告主張曾支援外勞21工，每工1,500元，合計代墊工資31,500 元，應由原告負擔，故其得主張抵銷之事實，乃為原告所不爭執，故此部分主張應屬有據。

8.吊卡（含人員及機具）45,000元（即5,000*9）部分：被告主張其支援原告吊卡（含人員及機具）4次即96年9月9日、同年月11日、同年10月20日、同年月26日，每次單價5,000元，合計20,000元之事實，乃為原告所不爭執；

至被告主張除此之外，尚有支援原告吊卡（含人員及機具）5 次，每次單價5,000 元乙節，則為原告所否認，然被告主張前情，業據其提出估價單、施工紀錄照片及聲請傳訊證人壬○○（詳卷⑴第69至74、211至214頁）為證，而觀諸兩造間工程發包承攬合約書之詳細價目表下方附註載有被告應提供之項目，其中並無廠內搬運，則被告主張依該約定足證廠內搬運應由原告負責，已非無據。

再者，原告公司人員甲○○亦曾簽認「煙囪區鋼筋料清除」及「吊新製料筒」之估價單，同意支付過廠內小搬運之費用應叫；

參以原告承攬煙囪筒體工程，何時需用何種鋼筋、何種材料、何種用具及如何施作等本應由其按施工情形決定，故被告主張其餘5次計25,000 元之吊卡費用亦應由原告負擔，及本項合計45,000元之吊卡費用乃由代墊，就此主張抵銷乙節，應屬有採。

9.怪手（含人員及機具）15,000元（即5,000*3）部分：被告主張支援原告怪手（含人員及機具）3次，每次費用5,000元，固據其提出施工紀錄照片及證人壬○○（詳卷⑴第75、76、214、215頁）為據。

原告對於怪手每次費用為 5,000元乙節雖不爭執，但辯稱被告主張代叫吊卡（含人員及機具）即怪手之數量完全沒有簽單，否認該吊卡是原告所託，則被告就前開有利於己之事實，自應依法負舉證之責，然其所舉證據並無法使法院獲致確為真正之蓋然心證，且證人己○○證稱：「第75頁照片是我們原來把器材放在那裡，被告要改便道，所以叫怪手把我們放置的物品移開，應該是被告要負責搬移，76頁上方照片是原告本來把水泥塊及滑車放好，但是被告說不能放那裡，那是走道所在，所以要求移除，那次的怪手是我們叫的沒錯，下方照片是因為被告要清理道路，鋼筋放在那裡，所以才叫怪手來，鋼筋是何人放置在那裡不曉得，不是我們叫的」等語在卷，是依證人己○○之證述，本項至多僅能認關於卷⑴第76頁所示之怪手搬運，乃由被告所叫並應由其負擔，故被告主張其代墊該次費用5,000 元，應由原告負擔，故其得主張抵銷乙節，應屬有據，逾此部分則難准許。

11.施工爬梯逾期（含損壞）229,703元部分：查原告施作系爭工程有逾期完工70.5天之事實（詳項次36之論述），被告主張因原告施作逾期，致被告須延長施工爬梯租期，且原告損壞施工爬梯，均係可歸責於原告，其所生費用應由原告負擔，且原告復切結承諾「由貴公司負擔3 個月租金，其餘若因本公司因素所造成之工程進度延誤所增加租賃費用由本公司負擔，…若有因本公司使用或保管不當造成貴公司損失，本公司同意依契約負責所有賠償責任，賠償之費用同意貴公司逕由本公司向貴公司請領之工程款中扣除，若金額不足，本公司將另行支付不足款項」，其所生費用更應由原告負擔，業據其提出與所述相符之切結書（詳卷⑴第184頁）。

是被告據此主張其因之受有229,703元之損害，亦為原告所不爭，自陳本工程如有逾期，就逾期部分之施工爬梯租金，應由原告負擔，及對被告主張之租金計算方式亦無意見等語在卷，則被告就此前開金額主張抵銷，應屬有據。

12.黏著劑8,710元部分：被告主張本件煙囪工程需使用黏著劑，黏著劑為被告購買提供予原告使用，該黏著劑價格為6,930 元，有台灣西卡股份有限公司之發票為憑，含運費之價格為8,710元（6,930＋1,780＝8,710），則有被告公司請購單及被告公司零用金匯總款單為據。

前開費用應由原告負擔，而原告已於96年9月19日取用該黏著劑，則有經原告公司甲○○簽收之估價單足稽，並有證人壬○○之證述為證（詳卷⑴第80、81頁、卷⑵第3至5頁）。

參以證人己○○亦證稱：「他們送到工地我們有簽收，但是當時的施工進度還用不到黏著劑，後來要使用的時候，我們買的已經寄達，所以是用我們自己買的，被告買的一直放在工地，想說可以作為備用，並沒有還給被告，是等到工程結束確定沒有用到，才還給被告，但實際有沒有還給被告我不清楚。」

等語在卷（詳卷⑵第5、6頁），則原告既已受領但主張事後歸還，自應由其負舉證之責，然其僅空言主張，自不足為採。

從而被告主張代墊購買黏著劑 6,930元，應由原告負擔，故其得主張抵銷乙節，應屬有據；

至其主張加計運費1,780 元部分，依證人壬○○所述當初是被告先自行決定要幫原告購買，且當時剛好有人要回台灣，本來就要再返回工地，所以返回的費用，就算沒有幫忙購買也是要支出，則原告主張交通費用不應由其負擔乙節，應屬有據，被告此部分尚無足採。

13.鋼索（內部吊料桶用）15,600元及14.吊輪3,600元部分：被告主張原告對於本件煙囪工程需使用吊輪，並曾發生吊桶連同滑輪及鋼索而斷落一併損壞鷹架之事並不爭執，該內部吊料桶用鋼索及吊輪係原告公司甲○○委託被告代為購買（但實際用於綁鷹架），交付原告使用，各費15,600元、3,600 元，而應由原告負擔之事實，固據其提出估價單、對帳單及證人壬○○為佐（詳卷⑴第82至84頁、卷⑵第6至9頁）。

然原告否認有委請代購情事，辯稱被告代購鋼索、吊輪未經原告同意，證人壬○○證述聽聞工地主任有告知原告何姓員工云云，係屬傳聞證據，不足為證，且證人己○○亦證稱：「鋼索斷落之後，原告就馬上請人到基隆去訂購鋼心的鋼索，做價單有提出，所以這部分是原告公司自行處理的」、「滑車是用我們自己的，沒有收到被告的滑車，據我所知也沒有使用到」等語，並有購買發票為證（詳卷⑵第7至9頁、卷⑴第168、169頁），是原告已自行購買鋼索及吊輪，被告代購鋼索、吊輪未經原告同意，且無證據（簽收單據）證明交付原告；

至鷹架應由被告提供，乃為被告所自認，則被告應提供足供安全工作之鷹架之義務，其因颱風來臨而請求原告之員工將代購之鋼索綑綁在鷹架上，以提高安全，本為該公司之義務，自不得主張扣款等語，尚非無據，故原告此部分主張尚難認已盡舉證之責，而無足採。

18.100W發電機逾期費用部分：被告主張其提供之發電機費用為每月37,000元，業據其提出與所述相符之電機行請款單為佐（詳卷⑴第87頁），堪信屬實。

被告據此主張原告施工逾期，所生延長租用發電機之費用即86,950元（即70.5天/30天*37,000元），而主張抵銷，應屬有據，逾此部分則難准許。

至原告雖辯稱縱認有逾期情事，然兩造業已有違約金之約定，被告應不得再就所受損害另為請求云云。

惟按，民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。

後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。

而兩造所簽訂之承攬契約第9條第2項逾期罰款中約定：「乙方（即原告）除因不可抗力或其他正當理由，經甲方（即被告）書面同意展延工期者外，如有逾期完工或不照施工計畫表施工，甲方概依下列條件處理：⑴每逾期1天扣總價款千分之3 。」

（詳卷⑴第8頁），顯係依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，契約條文復明定為「逾期罰款」，顯有藉此懲罰原告逾期完工之用意，故其性質應屬懲罰性之違約金甚明，是依前開說明，原告此部分之抗辯，尚無可採。

22.-25.關於支援鋼筋工（駿富、煜明、基隆鐵工、富農）部分：被告主張原告對22. 駿富支援鋼筋工23工不爭執，惟爭執每工工資3,000元（被告主張每工4,500元，計103,500元）、23.對煜明支援鋼筋工11工不爭執，惟爭執每工工資為2,500元（被告主張其中3工每工5,000元，餘為4,000元，計47,000元）、24.對基隆鐵工支援鋼筋工98.5工不爭執，惟爭執每工工資為2,500 元（被告主張每工4,500元，計443,250元）、25.對富農支援鋼筋工11工不爭執，惟爭執每工為2,500元（被告主張每工3,000 元，計33,000元）。

然被告主張代墊前開工資，業據其提出經原告公司甲○○簽認之估價單、駿富營造有限公司工程報價單，及證人曾丹寧為佐（詳卷⑴第22至25頁、卷⑵第11、12頁），原告雖主張被告代聘之單價不合理，惟原告施工有人力之需求，卻無法供應充足人力施工，經被告代為糾工支援，並代付工資，被告代為糾工或因時間不同，或因為僱工之雇主不同，或因工人要求薪資不同，而有不同之薪資，被告既確有代墊如上之款項，則原告自應依被告所耗僱工費用返還被告，故原告僅以被告僱工每工工資不合理為辯，尚無足採。

是被告主張代墊工資626,750元，應由原告負擔，故其得主張抵銷乙節，應屬有據。

26.混凝土壓送車（靖瑋）之108,000元（即2,700*4）部分：被告主張原告曾使用被告公司之混凝土壓送車4 次，固據其提出估價單為證（詳卷⑴第97頁，但無單價記錄），然被告主張每次費用為27,000元，則為原告所否認，並爭執依行情每次應為12,000元，則被告自應就其實際支出費用舉證以實其說，然其僅以證人壬○○證述：「（問：項次26的單據均未載明單價，該單價是如何算出來？每次27,000元之依據為何？）訂價過程我並不清楚，不過請款單送過來就是每趟27,000 元。」

等詞為據（詳卷⑵第12頁 ），並未提出任何書證（例如請款單、付款憑證或發票等）為佐，尚難以此即認定被告確有支付如上金額混凝土壓送車費用，是原告僅自認每次費用12,000元，則被告此項主張於48,000元（即12,000*4）之範圍內主張抵銷，應屬有據，逾此部分則難准許。

27.混凝土壓送車（滿斗）90,000元（即2,250元*40）部分：被告主張原告使用滿斗混凝土壓送車40小時，每小時費用為2,250 元，固據其提出估價單、滿珠山工地付款專用憑證、滿斗公司估價單及證人壬○○之證述（即卷⑴第97、98、251 頁、卷⑶第13、54至57頁）為佐。

然原告辯稱被告本項所附憑證與被證一第26項完全相同，既已計次請款，為何又計時計價，顯非合理。

而證人壬○○亦證述項次26.27.所附憑證有重複，則上開經原告公司甲○○簽認之估價單，顯無法同時執為本項與上項之佐證，惟被告所舉其餘付款專用憑證及滿斗公司估價單，原告雖辯稱至付款憑證所載支援煙囪作業之日期為6/15、6/16及8/29、8/30、8/31，與項次：26、27之估價單所載日期分別為8/30、8/31、9/1、9/5，日期、次數均有不同，不能證明被告有支援原告本項次之混凝土壓送車（滿斗）之事實云云，然細觀該付款專用憑證及滿斗公司估價單所載內容應非臨訟杜撰，依情應足堪信被告確實代僱混凝土壓送車（滿斗），用於支援原告施作之情事，且其時間達40小時以上，則被告主張代墊本項費用90,000元，應由原告負擔，故其得主張抵銷乙節，應屬有據。

30.鷹架損壞10,000部分（即1,000元*10）：兩造已同意按損壞10組，每組單價1,000 元計列扣除，則被告主張代墊本項費用，主張抵銷乙節，應屬有據。

31.氧氣乙炔切割器風帶及逆火裝置10,000元（即5,000 元*2）部分：兩造同意按使用2組，以10,000元列計扣除，則被告主張代墊本項費用主張抵銷乙節，應屬有據。

33.電費（施工平台照明未關）12,000元部分：兩造均同意施工平台照明未關，耗費電費為24,000元，由兩造各負擔一半，即原告應負擔12,000元，故被告主張其得於前開數額內主張抵銷乙節，應屬有據。

34.內外壁修補849,500元部分：查被告主張系爭煙囪內外壁因原告施工不當致生瑕疵，業據其聲請傳訊證人壬○○、丁○○為證（詳卷⑵第14、89至92頁）。

又煙囪內外壁係因原告施工不當致生瑕疵，亦有被告與業主台電公司間「馬祖珠山電廠發電計畫工程協調暨進度檢討會」會議記錄所載：「煙囪混凝土表面不平整」，及煙囪鋼襯內筒之承商立展機械工業有限公司交付被告之施工進度預定表之備註載：「有關貴公司下包RC施作廠商如預埋誤差或未預埋部分、餘留殘物未清除、RC灌漿粗糙、凹凸不平須以水泥修補等」之內容可按（詳卷⑵第58至82頁、卷⑶第149頁）。

而上開瑕疵之修補費用經估算為849,500元，並已由煜明企業社承攬施作中，目前施作金額與估價金額相同，亦有該企業社之工程報價單（詳卷⑴第104 頁）及前開證人丁○○之證述可證，足堪認被告此部分主張為真實，則其主張因原告未為修補，經其另發包施作以為修復，預計支出849,500 元，而主張抵銷乙節，應屬可採。

原告雖辯稱瑕疵之修補以回復原狀為原則，丁○○既以筒體內外部全部1,699平方公尺而為計價，顯將無瑕疵部分一併予以估算，故此部分請求抵銷之金額，亦非適法云云，然關於囪內外必修補1,699 平方公尺「係以煙囪的高度來核算，高空作業都是如此估算，實際施作不可能只有哪裡有瑕疵就修哪裡，還是要以全部計算，我們來施作就會按照全部的價格來算。」

業據證人丁○○證述在卷，故原告此部分抗辯，尚無足採。

35.開孔打石20,000元部分：被告主張原告施作開系爭煙囪工程之開孔打石有瑕疵，總計有漏開4孔，每孔修補費用5,000元，業由煜明企業社承攬施作中，固據其提出該企業社之工程報價單（詳卷⑴第104 頁）及證人丁○○（詳卷⑵第89至92頁）為佐。

證人己○○證稱：「開孔是在上面有六個，因為混凝土凝固太快，造成沒有辦法敲除，並不是沒有開孔，應該是有埋設，而且應該只有1 處」，而證人丁○○亦證稱：「…開孔部分還沒有施作到，我無法確定到底有無證人（己○○）講的情形，4 個孔沒開是被告講我就直接估價。」

等語在卷，是證人丁○○及煜明企業社之估價單，就此數量乃係單純依據被告之告知而為估價，尚無法明確證明確有被告所主張4 個孔未開之瑕疵存在，故被告此部分舉證尚有不足，則原告辯稱僅承認有乙個孔未開，費用5,000 元乙節，即非無據，則被告於此範圍主張代墊費用而為抵銷，尚屬可採，逾此數額則尚難認有理由。

36.工期逾期(6/19~8/27)部分：①查兩造於承攬契約第8條中約定：「工程期限：配合工地進度。

二、完工期限：全部工程需配合施工，應依工地所編列之工程進度表配合施工。

三、因故延期：如因工作數量臨時增加，或因天災人禍確為人力所不能抗拒致需延長完工日期時，乙方（即原告）得商請甲方（即被告）核定延期日數，乙方對甲方核定之延期日數絕對同意遵守。

四、施工人數：每日到現場施工人數，需配合工程進度增減人數。」

，有前開契約書在卷可按（詳卷⑴第7 至13頁）。

是兩造於承攬契約中並未明定實際工期（即天數）為何，顯無從由前揭契約條文中判定。

而查：⑴被告主張本件依原告提出經被告轉提業主臺灣電力股份有限公司，並經業主監造單位同意之施工計畫書，系爭煙囪筒體工程因其特性，必須24小時連續施工，兩造並約定應於45日曆天內完工，固據其提出該施工計畫書節本為佐（詳卷⑴第43、105 頁）。

而依該施工計畫書之節本所示，被告於所提施工計畫書中關於爬升系統機電設備為如下之說明：「…，故除了應配置1台100kw發電機外，亦須專業之機電人員24hr輪班待命」；

另照明系統機電設備部分則說明：「由於採24hr施工，故需於上、中、下工作平台上設置足夠之照明設備，該照明設備並須以防風、雨為設置」；

又關於放樣組模至滑模完成部分，則說明：「合計約45日曆天，假安裝10 天，組模20天，滑模15天（以上不包括2次施工部分），平均滑升速度（5至6m/日），故滑模期間之混凝土及電力供應不得間斷，為不影響滑模之進行，所有預埋物件必須在滑模前即準備完成，除正常交接外，盡量減少人員上下」。

是依可知上揭內容，可知系爭工程因其特性，當組模完成開始上昇施作時，即需採取24小時不間斷之連續施作，除已達不可抗力之程度（例如強風豪雨或一定強度以上之地震等繼續施作，對於施工人員人身安全之維護有所疑慮之情事），不受一般風、雨之影響。

故應關於工期之約定，應係採「日曆天」之方式，並排除例假日、國定假日為是。

故原告辯稱「自96年6 月15日至96年10月12日止，依勞動基準法勞工所享有的休假日及國定假日為6+9+ 8+11+3=37天（未計颱風假）亦應予扣除」云云，尚無足採。

再者，有關系爭工期天數之約定，被告主張依原告所提施工計畫書應為45天，原告抗辯應以業主就全部工程關於「煙囪部分」所核定之350天為準（詳卷⑴第149頁）。

惟前開業主核定之施工網徑圖所指煙囪工程之進度，乃係指整體煙囪工程，包括基礎開挖工程、基礎止水處理工程、護坡工程、基礎PC工程、基礎鋼筋綁紮工程、基礎模板組立、基礎混凝土澆置、基礎四週回填級配料、滑漠設備安裝、滑模滑昇、煙囪鋼襯內部鋼構工程、煙囪外壁油漆工程等工作在內，而原告所次承攬者僅為系爭煙囪工程之「筒體工程」部分，故原告援引該施工網徑圖所指之350 天為據顯無足採，應認以原告承攬施作後向被告提出施工計畫書之預定天數45天較為可採。

②又原告施作系爭工程，實際歷時120 個日曆天，業據被告陳明「原告於96年6月15日開工迄96年10月12日始完成工作，耗用120 日曆天」等語在卷（詳卷⑴第40頁），且原告所不爭執，堪信屬實。

是依前開說明，原告於96年6 月15日開工，開始放樣組模，至滑模完成原應於45個日曆天完成，然其實際完工天數則為120 天，兩者相差75天，則被告主張原告有遲延完工75天之情事，客觀上應非虛詞。

至被告另主張原告於前開期間內又數次因可歸責原告之因素停工，不照施工計畫表施工，分別於96.6.17~96.8.29停工（計74 日），再於96.9.7~96.9.1 4停工（計8日），又於96.9.23~96.9.28停工（計6 日），計逾期88日（即74＋8＋6＝88）云云，固據其提出工程日報即施工及監工日報為憑（詳卷⑵第135至348頁），然此無故停工之天數，顯與上開75 天（即120－45天）之逾期天數計算重疊，兩者應以前者之計算為準，故被告主張尚應加計此88天之逾期天數云云，顯無足採。

惟原告另主張前開75天尚應扣除（1）96.10.4－96.10.7 ：為柯羅莎強烈颱風過境，雨勢持續至10月8日。

（2）96.9.17－96.9.19：為韋帕中度颱風過境，雨勢持續至9月23日。

（3）96.6 －8月份雨勢就下了20幾天，亦來了帕布輕度颱風、梧提輕度颱風、聖帕強烈颱風3個颱風。

（4）每次強風、大雨來襲，事前的安全措施及防護，事後的清理復歸及安全測試，這些程序都是必須也必備的安全常識。

關於上開不可抗力所造成的天災，自應於施工期間內扣除云云。

惟前開情事是否已達不可抗力之程度，亦即前揭強風豪雨，如繼續施作對於施工人員人身安全之維護有所疑慮之情事，依原告所舉證據尚無足為必然之認定，而本件依原告所請向業主即台灣電力股份有限公司函詢，據該公司金馬工務所函覆：「馬祖珠山電廠發電計畫A2-2標發電區土建工程」於96年6月15 日至96年10月12日止期間，經同意展延工期僅4.5日 ，足稽原告指因強風大雨來襲等應予扣除施工天數，至多亦僅能以 4.5日列計。

執此，原告施作系爭應有70.5 天（即75天－4.5天）之逾期，應堪認定。

③末按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明定。

而契約當事人違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。

若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；

若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。

最高法院87年度台上字第2563號判決參照。

惟違約金之約定是否過高，為法律事實，應由主張該有利於己之事實者，負舉證之責任。

經查，本件工程總價為975 萬元（未稅），兩造於承攬契約第9條第2項逾期罰款中約定：「乙方（即原告）除因不可抗力或其他正當理由，經甲方（即被告）書面同意展延工期者外，如有逾期完工或不照施工計畫表施工，甲方概依下列條件處理：⑴每逾期1天扣總價款千分之3。」

（詳卷⑴第8 頁）。

又原告承攬系爭工程總計逾期完工之日數乃為70.5天，業經本院審認如上，則原告依約應給付被告之逾期完工違約金應為2,062,125 元（即9.750,000元×0.003×70.5）。

原告雖謂前開違約金約定數額過高，應酌減至每日千分之0.5 計算違約金，始為適法，然並未具體說明其過高之情事，基於私法自治及契約自主原則，尚無足採。

原告復辯稱參酌政府採購法子法「採購契約要項」第45條第2項：「前項違約金，以契約價金總額之20％為上限。」

之規定，而本工程總價975萬元，該逾期違約金確有過高，而應予核減情事云云，然本件乃為私人間所簽訂之工程契約，本無政府採購法之適用，況系爭契約總價為975萬元，其20％為195萬元，與前揭2,062,125元，僅有10 餘萬之差距元，基於尊重前述契約自主之私法精神，除有顯施公平情事，法院亦不宜介入干涉，是原告此部分抗辯尚無足採。

從而，被告於2,062,125元之範圍主張抵銷，尚屬有據，逾此部分則難准許。

37.預埋板漏埋改化學螺栓336,000 部分：被告主張原告預埋板漏埋改化學螺栓，業據其提出煙囪預埋鈑現況照片，及承包煙囪鋼襯內筒工程之立展機械工業有限公司函謂：「貴公司煙囪土木包商，施作預埋件位置未預埋偏差，約有1/4 以上不合規定」，暨該公司交付被告之施工進度預定表之備註載：「有關貴公司下包RC施作廠商如預埋誤差或未預埋部分、餘留殘物未清除、RC灌漿粗糙、凹凸不平須以水泥修補」，及聲請傳訊證人丁○○為證（詳卷⑴第253頁、卷⑵第83、90至92頁、卷⑶第149頁）。

又其修補費用為336,000元，並已由煜明企業社承攬施作中，目前施作金額與估價金額相同，則有煜明企業社工程報價單及前開證人丁○○證述為證（詳卷⑴第104 頁），堪信屬實。

原告雖辯稱：原告承包煙囪滑動模板、混凝土施工，也就是煙囪外殼代工部份，本不含一切鋼筋、混凝工、鋼結構等材料。

鋼結構平台、鋼爬梯及鋼煙囪等內筒設備施工屬另一承包商。

而預理鋼板主要亦是給該承包商施作鋼結構平台、鋼爬梯及鋼煙囪等支撐或固定用。

該鋼板放置的大小、數量、高程或方向，均由被告指派負責煙囪的主辦工程師，會同業主工程師及鋼結構平台承包商依業主設計圖協同校定確認後，再指示原告現場人員安裝。

在層層控管的情形下，是圖面錯誤或工程師出錯、或鋼構安裝出問題、或是那個環結程序出錯，原告公司不得而知，但原告既依被告之指示施作，自無可歸責之原因云云，但並未提出具體證據以實其說，尚難為採。

被告主張因原告未為修補，經其另發包施作以為修復，預計支出336,000 元，而主張抵銷乙節，應屬可採。

乙、附表（一）項次1 至14暨追加等被告主張扣款項目（但其中項次10.被告並未主張抵銷，故不予贅述）：1.煙囪工程運費11,500元部分：兩造對於系爭工程被告曾支援原告車輛運輸用以載送木材及鐵架機具共6 車次（即1＋5車）之事實均不爭執（詳卷⑵第93頁）。

然被告主張前開1車次之價格為1,500元、5 車次之價格為10000元（即2,000*5），合計代墊11,500元，則為原告所否認，辯稱每車次應以1,500元，合計9,000元之價格為合理，並聲請傳訊證人甲○○證稱：「（問：關於運費H 鋼鐵5 車10,000元估價單是否你簽名？）是的，不過簽估價單的時候沒有價格，只有確認車次，那個車廠的車子我們也有叫過，他跟我們算是每車1,500 元」、「當初有跟兄弟談過，就是每車1,500 元」、「據我的瞭解那邊就是算趟，不管東西多寡，每趟就是1,500 元」等語在卷（詳卷⑵第93、94頁），則被告自應就其確有實際支出前開款項負舉證之責，然其雖聲請傳訊證人丙○○到庭證稱：「這是原告第1 次來工地進場施作所叫的車，是被告公司代叫，叫車沒有先談價格，車子有1,500、1,800、2,000 元都有，價格取決於車輛載貨的多寡，第1 次進場載的東西比較多有滑模、鋼模還有木材，東西比較多，所以2,000 元計算」等語（詳卷⑵第94頁），是前開2 名證述內容不同，揆諸舉證責任之分配，被告自應另提出其他具體事證如附款憑證或收據等以佐其說，然其僅提出該公司自行製作之車輛運輸登記表為佐（詳卷⑴第107 頁），尚難已盡舉之責，無從為有利之認定。

執此，被告主張代墊車輛運輸費用9,000 元，應由原告負擔，而主張抵銷乙節，核屬有據，至其逾前開範圍部分，則無理由。

2.盛品人員5-6月勞退及勞保2,170元部分：查被告主張訴外人劉荊國為原告公司員工，被告為其墊支勞工退休金、勞保自負額及勞保單位負擔額，應由原告負擔，此乃為被告所不爭執，惟原告主張劉荊國嗣已於96年5 月17日離職並離開工地，被告仍續以墊付勞退及勞保費用，不應由其負擔云云，然被告否認原告曾將前情告知被告，乃屬可歸責於原告所致，造成被告於同年6月4日始辦理退保，因此產生費用仍應由原告負擔，衡情乃屬可採，則原告自應就其員工黎荊國離職時已即時告知被告乙節負舉爭之責，然其並未提出任何證據以佐其說，就此上無從為有利之認定。

是被告主張代墊2,170 元，業據其提出與所述相符之勞保等資料為佐（詳卷⑴第110至112頁），應由原告負擔，而主張抵銷乙節，乃屬有據。

3.劉德勛至工地煙囪混凝土保護層厚度檢驗交通費7,822 元，及8.煙囪工程混凝土保護層厚度檢測費用19,200元部分：查被告主張因被告施作系爭煙囪工程保護層厚度不足，因業主要求而進行前項厚度檢驗，因此支出檢驗人員劉德勛至工地煙囪混凝土保護層厚度檢驗交通費7,822 元，及檢測費用為19,200元，且經檢驗結果確有上述瑕疵之事實，業據支出證明單、檢測報告、凱程檢測有限公司明細暨發票，及證人甲○○、丙○○為證（詳卷⑴第113、125頁、卷⑵第84、96、97、122至128頁），堪信屬實。

是依證人甲○○證述，足資證明確已施作保護層厚度檢測，且原告並未支付其相關費用；

另依證人丙○○證述，足證保護層厚度檢測確有必要，且經保護層厚度檢測，證實保護層厚度確有不足（最小厚度為7.5 ㎝即75㎜，經檢測有僅39㎜、51㎜、46㎜等）。

而依兩造約定：如原告所作工程草率、品質低劣，不合規定，被告得通知原告拆除重做，其全部損失由原告負擔，如由被告代為執行，其所有費用亦由原告負擔，則被告主張因原告施作保護層厚度不足而需進行檢測，且檢測結果確有不足，因此產生之檢測費用（含檢測人員交通費及檢測費），應由原告負擔，並就此代墊款項主張抵銷，應屬有據。

4.煙囪工程所需抽風機1,300元部分：被告主張原告施作滑模工程中必須要使用抽風機，抽風機由被告購入，交給原告使用，使用後的情形不明，因此支出1,300 元，應由原告負擔云云，然為原告所否認，則被告就此自應負舉證之責，其雖聲請證人丙○○到庭證稱：「施作滑模時有工人昏倒，被告好像就是甲○○先生請我們的王主任代購」等語在卷（詳卷⑵第98頁），並提出被告公司零用金匯總請款單、請購單為佐（詳卷⑴第114、115頁）。

然原告否認有收受抽風機之事實，另證人甲○○亦證稱：「不了解有提供抽風機的事情」等語（詳卷⑵第98頁），則被告僅以前開證人及該公司自行製作之內部文件為據，尚難認已盡舉證之責，故被告此部分主張，尚無足採。

5.－7（前段）. 盛品公司新進員工體檢及交通津貼（盛品公司借支）14,800元、16,443元及10,500元部分：被告主張為原告支出其新進員工體檢及交通津貼，固據其提出被告零用金匯總請款單、被告請購單及現金支出傳票為證（詳卷⑴第116至124頁）及證人丙○○證稱：「因為原告滑模鋼筋工只夠1班，因為需要日夜2班，所以被告才代為從基隆叫了1 班鐵工來施作，鐵工都是叫來作滑模」等語，證人甲○○證稱：「有，人數多少不清楚，但是確實有支援這些鐵工」等語為佐（詳卷⑵第98、99頁）。

然原告以：被告主張支援之工人，俱屬其他公司之員工，如附表一項次22. 駿富、項次23.煜明、項次24.基隆鐵工、項次25. 富農，該等公司支援之員工，屬代支、代付性質，非屬原告之員工，其體檢及交通津貼自不應由盛品公司負擔。

另被證2 附件五、請款單、請購單未經原告人員簽名，現金支出傳票縱有原告公司工人簽名，屬其間之借貸行為，與原告無涉。

另依附表一項次24. 基隆鐵工之出工情形，每天最多出工人數僅為10人，可證基隆鐵工最多僅有10人。

此外，體檢及交通費用未檢附單據，不足為有該支出之證明等詞為辯，而證人甲○○亦證稱：（問：有無新進人員體檢委託被告代辦的情形？）據我瞭解都是原告自己辦的」、「（原告所提名單）這些名單我都不認識」等語在卷。

是揆諸被告前開所舉證據，實無從判定被告究為原告公司哪些員工代辦新進員工體檢及提供交通津貼，暨前開支出數額是否屬實，而無從為有利於被告之認定，故被告此部分抵銷抗辯，尚屬無據。

7（後段）.煙囪工程麻線3,800元部分：被告主張系爭煙囪工程曾有使用麻線，且為被告為原告支出3,800 元，應由原告負擔云云，然為原告所否認，則被告就此自應負舉證之責，其雖聲請證人丙○○到庭證稱：「吊鋼筋的時候會動（怕會撞到筒體），業主認為很危險，我們就去買麻線，是王主任處理，詳細情形不清楚。」

等語在卷（詳卷⑵第99頁），並提出被告公司零用金匯總請款單、請購單為佐（詳卷⑴第122、123頁）。

然原告否認有委託代購及收受麻繩之事實，而證人甲○○亦證稱：「我不記得有請被告代購麻繩」等語（詳卷⑵第98頁），則被告僅以前開證人及該公司自行製作之內部文件為據，尚難使法院獲致蓋然心證而肯認其真實，故被告此部分主張，尚無足採。

9.煙囪工程鋼索船運費236元部分：被告主張本件煙囪工程因內部吊料桶需使用鋼索，該內部吊料桶用鋼索係原告委託被告代為購買，應由原告負擔乙節，業經本院審認尚無足採（詳附表一項次13. 之論述），故被告主張前開鋼索之船運費應由原告負擔，而主張抵銷云云，即無足採。

。

11.－14.及增加9月伙食費及便當合計790,880元扣款：被告主張為原告代墊96年5月至同年10月份之伙食費及便當合計790,880元（即96年5月38,905元、同年6月120,235元、同年7至8月213,330元、同年9月285,205元、同年10月133,205元）之事實，業據其提出付款憑證（詳卷⑴第128 至136頁、卷⑵第131至133頁）。

原告對伊公司人員96年5 月起至同年10月止伙食費由被告給付並不爭執，而用餐人數及金額之統計表，係由供應餐食之餐廳統計而成，業據證人丁○○及證人甲○○證述在卷（詳卷⑵第101頁 ），是被告前開主張衡情應堪信為真實，故原告僅以其自行製作之出工人員統計表主張用餐人數非如被告所主張等詞為辯，尚不足採。

被告據此主張代墊前開費用，而為抵銷之抗辯，應屬有據。

丙、承上，本件經加計前開附表（一）、附表（二）各項經本院審認被告主張抵銷應屬有據者，合計5,417,510 元（計算式詳附表）。

(二)次查，原告主張依兩造工程合約，其對於被告尚有6,142,500元之工程款債權存在（計算式：①第3期工程款：5,118,750元；

②尾款：1,023,750元即9,750,000 X 10% = 975,000、975,000 X 5% = 48,750，975,000 + 48,750 =1,023,750），業據其提出與所述相符之承攬契約為佐，且被告對於其尚未給付第3期工程款及工程尾款予原告乙節亦不爭執，則原告此部分主張應屬真實。

被告雖對於尾款之計算方是有所爭執，辯稱原告係以工程總價975 萬元計算工程尾款，惟本件工程施工期間，原告未依被告所定條件施工，由被告代為糾工施做，承攬工作並非全部均由原告施作完成，原告無得請領全部工程價款975萬元，故原告以工程總價975萬元計算工程尾款為975,000 元（含5％營業稅1,023,750元）請求被告給付，即無理由云云，然揆諸被告所列舉扣款事由均核屬代墊、瑕疵修補及工程逾期罰款及衍生損害之性質，尚難認有排除兩造原合意尾款計算方式之效力，故被告此部分之抗辯，洵無足採。

則原告請求被告給付之工程款乃為6,142,500元，然被告對於原告亦有5,417,510元之債權存在，業經本院審認如上，經相互抵銷後被告尚應給付原告724,990 元（即6,142,500－5,417,510）。

從而，原告主張依兩造承攬契約及民法第491條第1項之法律關係，起訴請求被告給付工程款724,990元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即97年2月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，至其逾前開範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請則因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 林秀麗
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│   項      目   │金  額（新台幣）│備    註（新台幣）│
│                │                │ 【元以下4捨5入】 │
├────────┼────────┼────┬────┤
│  第一審裁判費  │    61,885元    │原告繳納│由被告負│
│                │                │        │擔12/100│
│                │                │        │即8,190 │
│                │                │        │元；餘由│
├────────┼────────┼────┤原告負擔│
│                │     4,266元    │原告繳納│即60,057│
│ 證  人  旅  費 ├────────┤        │元。    │
│                │     2,096元    │被告繳納│        │
├────────┼────────┼────┤        │
│                │                │        │        │
│  合        計  │    68,247元    │        │        │
│                │                │        │        │
└────────┴────────┴────┴────┘