臺灣宜蘭地方法院民事-ILDV,98,訴,9,20090331,1

臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第9號
原 告 江麗娜
被 告 陳永吉
訴訟代理人 乙○○
被 告 呂吉訓
陳金祐
呂秋雪
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院民國於98年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應就原告所有如附表所示之不動產，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國六十六年宜都字第四五七五號收件，同年十月二十二日完成登記所設定權利價值新臺幣捌拾萬元之抵押權，按被告每人應繼分各四分之一之比例辦理公同共有之繼承登記後，將前開抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新台幣捌仟柒佰元由被告連帶負擔。

事實及理由

一、本件被告呂秋雪，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：緣原告之母江張嬌月生前因恐其父江錫奎若經商失敗，會將其母親所有之土地、建物變賣，因此於民國66年10月22日，以設定義務人兼債務人之身分，將其所有如附表所示之房屋及土地，設定權利價值新台幣（下同）80萬元，約定清償日期為67年1 月17日之普通抵押權予被告之被繼承人即訴外人甲○○。

嗣甲○○於80年1月4日死亡，被告陳永吉、呂吉訓、陳金祐、呂秋雪為其全體繼承人，但迄未就系爭抵押權辦理登記；

另其母江張嬌月則於87年8 月間死亡，經其全體繼承人同意，將系爭不動產分歸原告單獨取得，故伊並已於88年2月2日辦妥繼承登記，為系爭不動產之唯一所有權人。

而查，系爭抵押權僅其母親江張嬌月單純為防止其父如經商失敗恐遭變賣，故與甲○○共同為虛偽不實之登記，實際上渠等間並無借貸關係存在，該抵押權登記應有無效之原因。

退步言，縱鈞院審之結果認有抵押債權之存在，惟上開抵押權所擔保之借貸債權，約定清償期為67年1 月17日，依法其請求權時效為15年，然清償期屆至後，被告之繼承人甲○○或被告等人均未曾行使其權利，應已罹於時效；

被告亦未於前開消滅時效完成後之5年間行使系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權亦已歸於消滅而應予塗銷。

為此，依民法第767條之規定，請求被告等人應於辦妥繼承登記後將系爭抵押權登記予以塗銷，以除去妨害等語。

並聲明：如主文所示。

三、被告方面：被告呂秋雪未於言詞辯論期日到場，然據其前所提出答辯狀意旨，與被告陳永吉、呂吉訓、陳金祐均以：被告之父甲○○係原告之父江錫奎的舅父，長年以往，江鍚奎及其妻江張嬌月夫婦因經商需要，常向甲○○、呂林碧雲夫婦借調資金，財物來往密切，惟被告等人皆不知內情。

迨呂林碧雲於73年7 月間逝世止，生前曾多次向前來探視之甲○○的堂妹呂秀娥（已於82年間逝世）提起江張嬌月欠錢未還乙事，尚深表氣憤且念念不忘。

而甲○○係於80年1 月間逝世，當時距擔保抵押權設定之66年10月22日尚未屆滿15年，且債務人江張嬌月亦尚健在，卻未向被告告知有關本件抵押權之事實，以致於被告在不知情之狀況下，未適時採取法律行動。

88年2 月間原告繼承江張嬌月之遺產時，其父親江錫奎尚且健在，當時若有抵押權之問題，理應陪同其父親向被告提出解決方案，但原告卻無任何作為。

是由上述事實推斷，原告應係意圖在本件抵押權之關係人甲○○、呂林碧雲、江錫奎、江張嬌月等人相繼逝世後，於死無對證之情形下，單憑其片面想法，即否定有借貸事實之發生並提起本件訴訟等語，故其請求應屬無據。

另被告呂吉訓補充：不知法律有時效消滅這項規定，甚至連抵押權的事情都不知道；

被告陳金祐補充：原告所述強詞奪理，強人所難，伊只知道原告父母與伊父母間有債權債務關係，在伊母親逝世前也曾經去原告家要債，直到伊母親逝世前才告訴伊表姑說這筆錢沒有還，詳細的內容如上情所述，但是債權債務關係都是伊父母在處理，所以被告等人都沒有過問，對於詳細的借貸過程及數額並不清楚，但若沒有債權債務關係的話，為何原告父母在世時不來處理，顯然一定有債務關係存在，只是要不回來；

被告陳永吉則補充：確有這筆債務關係存在，但是身為子女不便過問，所以詳細的債權債務過程都不清楚，伊願承認原告主張時效消滅而塗銷，但不承認上述抵押權沒有債權債務關係存在等語，資為答辯。

並均聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

（一）訴外人江張嬌月於66年10月22日將其所有如附表所示之房屋及土地，以設定義務人兼債務人之身分，設定權利價值80萬元之普通抵押權登記予被告之被繼承人甲○○（以宜蘭縣宜蘭地政事務所66年宜都字第4575號收件），登記存續期間自66年10月17日至67年1 月17日止，約定清償日期為67年1月17日。

（二）原告江麗娜於88年2月2日因繼承之原因，單獨取得前開房屋及土地之所有權，並辦妥登記。

（三）被告之被繼承人甲○○於80年1月4日死亡，被告陳永吉、呂吉訓、陳金祐及呂秋雪為其全體繼承人，就系爭抵押權迄未辦理繼承登記。

五、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：(一)系爭抵押權於設定時，是否有被告所主張的80萬元抵押債權存在？(二)如有前開債權存在，原告以時效消滅為由，請求按被告每人應繼分各4 分之1 權利辦理繼承登記後，將前開抵押權登記予以塗銷，是否有理由？茲審酌如下：

(一)系爭抵押權於設定時，是否有被告所主張的80萬元抵押債權存在？１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條定有明文。

而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號裁判意旨參照）。

又一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。

且抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765 號及84年度台上字第2577號裁判意旨參照）。

足見抵押權係擔保物權，有其法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。

而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。

惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨參照）。

益見於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則必然有被擔保之債權存在。

職是之故，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，倘債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。

雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。

次按，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人應負舉證之責，若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院另著有48年台上字第29號、17年上字第917號判例意旨參照）。

２、查本件原告主張系爭房屋及土地之原所有權人即江張嬌月前於66年10月22日，以設定義務人兼債務人之身分，設定權利價值80萬元之第1 順位普通抵押權登記予被告之被繼承人甲○○，然實際上甲○○與江張嬌月間實際上並無上述80萬元之借貸債權存在之事實，乃為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

而依卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所檢送之土地、建物登記謄本所載（詳卷宗第42至44頁、第46頁，抵押權設定登記申請書件，已逾保存期限15年而銷毀），系爭抵押權係一般抵押權，僅擔保特定債權，非最高限額抵押權。

是系爭抵押權既為一般抵押權，且已登記於公文書之土地登記謄本上，原告主張系爭抵押權於設定時，乃屬權利人與義務人間之通謀虛偽意思表示，實際上並無擔保之債權存在，則依首開說明，此乃屬變態事實，自應由原告就該抵押所擔保之債權不存在乙節負舉證責任。

然查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權，係伊母親江張嬌月於生前，因擔心伊父親若經商失敗，恐將伊母親所有之房屋及土地變賣，而與甲○○為虛偽不實之抵押權設定登記，實際上並非有真正借貸關係存在，僅空言主張並未提出任證據以佐其說，自難認其已盡舉證之責，而無從為有利之認定。

從而，依一般抵押權之從屬性，被告辯稱兩造之被繼承人江張嬌月與甲○○間生前於系爭抵押權設定時，確有系爭80萬元之抵押債權存在，自應認真實，故原告依前開主張，請求被告塗銷系爭抵押權登記，難認有據。

(二)如有前開債權存在，原告以時效消滅為由，請求按被告每人應繼分各4分之1權利辦理繼承登記後，將前開抵押權登記予以塗銷，是否有理由？１、按請求權，因15年間不行使而消滅。

民法第125條定有明文。

次按，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。

次按，按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。

２、查原告之母江張嬌月前於66年10月22日將其所有如附表所示之房屋及土地，以設定義務人兼債務人之身分，設定權利價值80萬元之普通抵押權登記予被告之被繼承人甲○○（以宜蘭縣宜蘭地政事務所66年宜都字第4575號收件），登記存續期間自66年10月17日至67年1 月17日止，約定清償日期為67年1 月17日。

嗣甲○○於80年1月4日死亡，被告陳永吉、呂吉訓、陳金祐、呂秋雪為其全體繼承人，但迄未就系爭抵押權辦理登記；

另原告之母江張嬌月於87年8 月間死亡，經其全體繼承人同意，將系爭不動產分歸原告單獨取得，原告已於88年2月2日辦妥繼承登記，為系爭不動產之唯一所有權人之事實，乃為兩造所不爭執，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所98年2 月19日宜地一21字第0980001339號函檢送之系爭土地、建物登記謄本、異動索引等件在卷可按（詳卷宗第42至47頁），及被告之被繼承人甲○○之繼承系統表、除戶資料、各繼承人戶籍謄本等件附卷為佐（詳卷宗第28至33頁），核屬相符，堪信屬實。

次查，原告主張前開抵押權所擔保之債權乃為借貸債權，約定清償期為67年1 月17日，依法其請求權時效為15年，然清償期屆至後，被告之繼承人甲○○或被告等人均未行使其權利，已罹於時效；

另前開時效完成後，被告亦未於5 年間行使該抵押權等事實，亦為被告所不爭，僅以前述情詞置辯。

則揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保係借貸債權，其請求權消滅時效應為15年，而上述抵押債權約定之清償期乃為67年1月17日，故至82年1月17日止，前開債權業因被告未向原告請求給付，而已罹於時效；

且被告於時效完成後之5年即至87年1月17日為止，亦未實行其抵押權，被告等人尚難以不知法律，或認原告或其被繼承人生前於時效屆滿或抵押權將歸於消滅前未曾提醒被告行使權利，顯然居心可議云云以資對抗。

從而，原告主張依民法第880條之規定，系爭抵押權業已歸於消滅，應屬有據。

３、從而，系爭抵押權既已歸於消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，故原告主張本於所有權排除侵害之作用，請求被告應將原告所有如附表所示之不動產，以宜蘭縣宜蘭地政事務所66年宜都字第4575號收件，同年10月22日完成登記所設定權利價值80萬元之抵押權，按被告每人應繼分各4分之1之比例辦理公同共有之繼承登記後，將前開抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 林秀麗
附表（土地、建物）：
┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐
│土地                                                                                                                        │
├─┬──────────────────────────┬─┬──────────────────┬──────┬─────┤
│編│        土          地          坐          落      │地│    面        積                    │            │          │
│  ├───┬────┬────┬────┬───────┤  ├────────┬──┬──────┤權 利 範 圍 │備      考│
│號│縣  市│鄉鎮市區○   段   ○ ○  段 │  地      號  │目│公頃            │公畝│  平方公尺  │            │          │
├─┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼────────┼──┼──────┼──────┼─────┤
│01│宜蘭縣│宜蘭市  │壯一    │        │84之15        │建│00              │00  │123         │2分之1      │宜蘭地政事│
│  │      │        │        │        │              │  │                │    │            │            │務所66年宜│
│  │      │        │        │        │              │  │                │    │            │            │都字第4575│
│  │      │        │        │        │              │  │                │    │            │            │號收件    │
└─┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴────────┴──┴──────┴──────┴─────┘
┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐
│建物                                                                                                                        │
├─┬──┬────┬────┬────┬───────────────────────┬───────────┬──┬───┤
│  │    │        │        │建築式樣│  建  物  面  積          （單位：平方公尺）  │附屬建物單位(平方公尺)│    │      │
│編│    │        │        │        ├───┬───┬───┬───┬───┬───┼────┬───┬──┤權利│      │
│  │    │        │        │主要建築│主建物│主建物│主建物│主建物│主建物│  合  │ 主要建 │  面  │ 面 │    │      │
│  │建號│建物門牌│基地坐落│        │層  及│層  及│層  及│層  及│層  及│      │        │      │ 積 │    │備  考│
│  │    │        │        │材 料 及│面  積│面  積│面  積│面  積│面  積│      │ 築材料 │      │    │    │      │
│號│    │        │        │        │      │      │      │      │      │      │        │      │ 單 │範圍│      │
│  │    │        │        │房屋層數│      │      │      │      │      │  計  │ 及用途 │  積  │ 位 │    │      │
├─┼──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼──┼──┼───┤
│01│355 │宜蘭縣宜│宜蘭縣宜│住家用、│第1層 │第2層 │      │      │      │112.14│        │      │平方│全部│宜蘭地│
│  │    │蘭市和睦│蘭市壯一│加強磚造│61.72 │50.42 │      │      │      │      │        │      │公尺│    │政事務│
│  │    │路16之1 │段84之15│2層     │      │      │      │      │      │      │        │      │    │    │所66年│
│  │    │號      │地號    │        │      │      │      │      │      │      │        │      │    │    │宜都字│
│  │    │        │        │        │      │      │      │      │      │      │        │      │    │    │第4575│
│  │    │        │        │        │      │      │      │      │      │      │        │      │    │    │號收件│
└─┴──┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴──┴──┴───┘
裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐
│   項      目   │金  額（新台幣）│   備    註     │
├────────┼────────┼────────┤
│第一審裁判費    │    8,700元     │原告於97年12月22│
│                │                │日繳納；被告負擔│
└────────┴────────┴────────┘